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《隆安建筑工程法讯》(第2期)
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《隆安建筑工程法讯》(第2期)


本期导读 :

2012 年 12 月 28 日,全国人大常委会作出《关于修改<中华人民共和国劳动合同<>

法>的决定》,就劳务派遣的用工限制、同工同酬、市场准入、行政许可等作出规定,

自 3 2013 年 年 7 7 月 月 1 1  日起施行。

2013 年 1 月 18 日,最高人民法院公布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问

题的解释(四)》,对劳动争议的人员借用、仲裁与诉讼的衔接、竟业限制、涉外用

工等问题作出规定,该司法解释自 3 2013 年 年 2 2 月 月 1 1  日起施行。

建筑业就业人数规模大,用工主体复杂,劳务派遣问题突出、劳动争议不断增

多,前述法律修订及司法解释将给企业用工带来影响。本期律师特此提供相关解读

及法律文件,供研究参考。

劳动合同法最新修改

及劳动争议案件司法解释(四)解读

第一部分:《劳动合同法》修改之解读

此次劳动合同法修改,是在充分吸取社会公众的意见基础上进行,主要涉及劳

务派遣相关内容。

一、加大对劳务派遣用工限制

修改后的劳动合同法明确劳务派遣用工不能成为用工主渠道,指出“劳动合同

用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助

性或者替代性的工作岗位上实施。”并指出“临时性工作岗位是指存续时间不超过

六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期

间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

同时,此次修改还对劳务派遣用工的数量予以限制,规定:“用工单位应当严



格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳

动行政部门规定。”

二、劳务派遣员工的同工同酬问题

同工同酬是劳动合同法规定的一项重要原则,但实践中,通过劳务派遣的员工

却很难运用该原则维权。修改后的劳动合同法对该原则进一步明确,该法规定,“被

派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬

原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。”

三、劳务派遣机构市场准入及行政许可问题

针对现实中劳务派遣单位过多过滥,经营不规范的问题,修改后的劳动合同法

提高了经营劳务派遣业务单位的准入“门槛”。

该法规定经营劳务派遣业务注册资本由不得少于人民币50万元提高到不得少于

人民币 200 万元,并增加规定要求,经营劳务派遣业务应当“有与开展业务相适应

的固定的经营场所和设施”。并明确规定“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部

门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位

和个人不得经营劳务派遣业务。”

第二部分:劳动争议案件司法解释(四)之解读

一、 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,经济补偿如

何计算问题

经济补偿是对劳动者为用人单位做出贡献的补偿,是企业承担社会责任的主要

方式之一。实践中经常有用人单位通过工作调动、岗位调换、借用或者轮流签订劳

动合同等方式,规避或减少应当支付经济补偿的年限。为保障法律规定劳动者应获

得的经济补偿落到实处,切实维护劳动者合法权益,该解释规定,劳动者非因本人

原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,在解除

劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,应当把劳动者在原用人单位的工作年限



合并计算为新用人单位的工作年限。

同时,该解释规定用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因

本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作:(一)劳动者仍在原工作场所、工

作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织

委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳

动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其

他合理情形。

二、劳动 仲裁与诉讼的衔接问题

目前,我国劳动争议纠纷案件的处理实行“一调一裁两审”的争议解决机制。

为实现劳动争议诉讼程序和仲裁程序的有效衔接,最大可能地降低当事人的诉累,

最低成本地实现司法的公平与公正,该解释试图积极探索和创建诉讼程序与仲裁程

序有效衔接的新规则、新制度。

(一)仲裁机构不予受理问题

当事人起诉到法院的,经审查认为该劳动争议仲裁委员会确无管辖权的,应当

告知当事人向有管辖权仲裁委员会申请仲裁;如果该仲裁委员会有管辖权,则应告

知当事人先向仲裁委员会申请仲裁,只有该仲裁委员会坚持不予受理的,当事人才

可以向人民法院提起诉讼。

(二) 一裁终局问题

《调解仲裁法》规定,劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决包括终局裁决

和非终局裁决两种类型,且仲裁机构应当在裁决书中注明裁决书的类型并告知当事

人的诉讼权利。但审判实践中,会经常遇到以下两种情形:一是仲裁机构错误地将

终局裁决认定为非终局裁决,或将非终局裁决认定为终局裁决;二是仲裁机构作出

的裁决书中既未注明裁决书类型,也不告知当事人诉讼权利。这两种情形的存在使

得人民法院很难判断仲裁裁决究竟是终局还是非终局裁决,并进而对当事人行使诉

讼权利产生很大障碍,对此,司法解释作了较为明确的规定。

首先,司法解释规定: 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

其次,对仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决的,用人单位不服



该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的,应当按照两种情形分别处理:一是经审查

认为该仲裁裁决为非终局裁决的,基层人民法院应予受理;二是经审查认为该仲裁

裁决为终局裁决的,基层人民法院不予受理,但应告知用人单位可以自收到不予受

理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤

销该仲裁裁决;已经受理的,裁定驳回起诉。

最后,对于中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件,解释规定中

级法院应当组成合议庭开庭审理。但经过阅卷、调查和询问当事人,对没有新的事

实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。

三、 竞业限制问题

(一) 在合同没有约定的情况下,用人单位应该支付经济补偿的标准

实践中,有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿,而劳动

者又履行了竞业限制义务的,此时,如果认定竞业限制无效,则对劳动者不公平。

因此,在承认双方的约定有效的前提下,责令用人单位承担支付经济补偿的责任,

更有利于保护劳动者的合法权益。

对此,司法解释规定在双方没有约定的情况下,以劳动者解除劳动合同前一年

的月平均工资的 30%且不低于当地最低工资标准,作为参照计算竞业限制经济补偿的

标准。

(二) 劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的,并不影响竞业限制协议的有效

用人单位和劳动者事先约定了竞业限制和经济补偿,但由于用人单位或者劳动

者违法解除劳动合同,竞业限制对双方是否仍然具有约束力,这是一个司法实践中

争议强烈又必须解决的问题。

该解释将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离,规定不论是用人

单位还是劳动者违法解除合同,都不必然导致竞业限制的约定失效。因为劳动合同

解除实行的是法定制度,而竞业限制实行的是约定制度,竞业限制具有相对独立性,

其与解除劳动合同属于并列关系,而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务

时,劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。

北京市隆安律师事务所工程法律服务团队 本期主编:李高来律师 本期编辑:李朝晖律师



所以,用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单

位违法解除劳动合同,《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措

施,以制裁用人单位的违法解除行为。用人单位承担了相应法律责任后,劳动者和

用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。这样的规定同样有利于对用人的单位的

商业秘密加以保护,否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务,会导致市场公

平竞争秩序的紊乱。

(三)竞业限制协议的解除问题

1 1 、 用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿,但因用人单位原因三个月不

支付劳动者经济补偿,劳动者有权主张解除该协议

用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同:用人单位负有按

月支付经济补偿的义务;劳动者负有竞业限制的义务。劳动者获得的经济补偿,是

劳动者履行竞业限制期间的主要生活来源。如果因用人单位方面的原因导致其未按

协议约定向劳动者支付经济补偿的,用人单位的行为构成根本违约,按照合同法原

理,一方根本违约,另一方享有法定解除权。据此,该解释规定:当事人在劳动合

同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人

单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法

院应予支持。

2 2 、在竞业限制期限内,用人单位有权请求解除竞业限制协议

该解释规定:在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法

院应予支持。但在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个

月的竞业限制经济补偿的,人民法院也应予支持。

3 3 、劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位有权要求劳

动者按照约定继续履行竞业限制义务

该解释规定:劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位

要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。

四、涉外劳动关系的效力问题

随着我国对外开放的日渐加深,来华工作的外国人、无国籍人越来越多,与此



同时涉外劳动争议案件数量也随之增长。按照有关规定,外国人、无国籍人以及台

港澳居民没有办理合法就业手续,未取得《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》

等证件的,他们不是适格的劳动者,因而不能与用人单位之间建立劳动关系。对于

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的

用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。为正确规范涉外劳动关系,依法

维护外国人合法权益,该解释进一步明确了上述涉外劳动关系的司法认定标准。

五、其他问题

该解释同时规定了在解除合同时未通知工会问题和口头变更劳动合同的效力问

题。

对于建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第

四十条规定,但不符合劳动合同法第四十三条规定,即未事先通知工会的,劳动者

有权以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金,但起诉前用人单

位已经补正有关程序的除外。

对于用人单位与劳动者变更劳动合同未采用书面形式的,但该变更已经实际履

行并超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及

公序良俗,当事人无权以未采用书面形式为由主张该变更无效。

附件一:全国人大常委会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定

(官方网址: http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2012- - 12/29/content_1749527.htm )

附件二:最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)

(官方网址: http://www.court.gov.cn/qwfb/s fjs/201302/t20130201_181988.htm


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