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《隆安建筑工程法讯》(第3期)
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《隆安建筑工程法讯》(第3期)


本期导读 :

新民诉法自 2013 年 01 月 01 日起施行。新民诉法增加“电子数据”作为新的证

据种类;将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,并强化鉴定人出庭义务及专家证人制度 ;

规定同一案件不得再次发回重审,防止案件久拖不决;将申请再审期限由原两年缩

短为六个月,敦促当事人及时行使诉讼权利;调整了仲裁裁决不予执行的事由,限

制法院对仲裁裁决的实体审理权等。

前述修订将对民事诉讼或仲裁当事人的权利义务产生极大影响,对建设工程案

件审理影响尤为突出并逐步显现,需引起足够的重视。本期律师特提供相关解读及

法律文件,供研究参考。

(以下论文已由本期律师发表于《施工企业管理杂志》2013 年第 05 期(见该杂

志第 110-112 页)。

新民诉法对建设工程案件的影响

文 李高来律师 汤雅逸律师

1991 年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》自 2007 年进行第一次局部修改后 ,

又于 2012 年进行了第二次修改,修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》(下称:

新民诉法)于 2013 年 1 月 1 日起实施。

本次是对民诉法的全面修改,新民诉法修改条文多达 100 多处,修改内容涉及

立案、审判、审监、执行等多个环节及程序制度,几乎涵盖了民事诉讼法的全部内

容,并设立了如“小额诉讼制度实行一审终审制度”、“行为保全制度”、“公益诉讼

制度”,“实现担保物权程序”等新制度,这些变化对民事诉讼将产生重大影响。本

文从建设工程纠纷处理的角度,从七个方面着重论述新民诉法对民事案件,尤其是

建设工程案件诉讼仲裁所产生的影响。

一、新增证据种类 “ 电子数据 ” ” ,以适用现代科技的发展。

此前民诉法将证据种类分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、

鉴定结论、勘验笔录这七种证据形式。全新的《民事诉讼法》中,增加了“电子数

据”这一新的证据种类,以适应现代科技发展对日常工作生活习惯的改变。

电子数据是指通过电子技术或者数字技术和电脑等电子设备,以电子文件形式

存在的能够证明案件相关事实的证据。随着计算机技术和网络的普及,电子文书成

为传递信息记录事实的重要载体。虽然实践中早有将电子数据作为证据的判例,但

各地法院对于电子数据的采信一直没有一个统一、确定的标准,往往将电子数据作

为书证或视听资料加以采信。然而,电子数据与书证、视听资料相较,存在着截然

不同的特质,认定标准也有所不相同,导致法院对于电子数据往往无法采信,新民

事诉讼法解决了这一窘境。

在民商事案件中,双方的往来邮件、电子订单、电子通讯记录等,都有可能成

为解决案件纠纷的重要依据。特别是建设工程案件,从工程的招投标、合同签订、

合同履行,到工程竣工结算等各个阶段,都会产生大量的电子数据,如招投标文件 、

CAD 设计图纸、工期计划管理、洽商变更、工程技术资料、往来函件、审批文件、工

程预算书、结算报告、审核报告等,越来越多的成果文件采取电子数据的形式进行

传递和存档,相关工作也是在电子数据的基础上利用各种计算机软件(如 CAD 绘图

软件、Project 计划软件、广联达清单计价软件、梦龙项目管理集成软件等)进行 ,

电子数据的管理与应用已成为工程项目管理的重要内容之一。而工程纠纷的争议焦

点通常为工程造价、工程质量、工期违约等方面,因此在举证质证环节必然会涉及

越来越多的电子数据这一证据种类,对案件事实的查明与解决都有重要的意义。

作为承发包双方,在日常工程项目管理过程中,应当特别重视对电子数据这一

类证据的管理,包括收集、保存、确认等,便于将来纠纷处理在举证质证环节避免

被动。

二、将 “ 鉴定结论 ” 改为 “ 鉴定意见 ” ” ,并完善相关质证制度。

新民诉法在证据种类中“鉴定结论”的规定上,新法作出了重大的变革,不但

修正了“鉴定结论”的法律地位,赋予了当事人启动鉴定的权利,强化鉴定人出庭

义务、并增加专家证人制度。

首先,新的《民事诉讼法》将证据种类中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见” 。

民诉法修改前,“鉴定结论”拥有高于一般书证的证明力,在没有足够的相反证据的

情况下,法官一般会采纳“鉴定结论”,实务中当事人对鉴定结论的异议往往难以被

法院采纳,客观上导致一些法院出现“以鉴代审”的情况。新法将“鉴定结论”修

改为“鉴定意见”,端正了鉴定结果的地位:鉴定的结果仅是鉴定人员个人运用知识

作出的理解和判断,表达的是鉴定人个人的观点,并不是某种的权威、必然的结论 ,

法院也不能直接将鉴定的结果视为事实认定的依据。

其次,新法对于鉴定意见的公证性、正确性提出了更高的要求,设置了鉴定人

出庭的程序。法律规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要

出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意

见不得作为认定事实的根据”。也就是说,对于当事人存有疑问的鉴定意见,鉴定人

如果不出庭接受当事人的质询,其作出的鉴定意见也就失去了价值。

最后,新增了申请专家出庭制度。这意味着,鉴定意见的异议方可以申请专家

证人出庭就鉴定意见提出异议。民诉法第七十九条规定,“当事人可以申请人民法院

通知具有专业知识的人出庭,就鉴定意见或者专业问题提出意见”。也就是说,当事

人不仅可以诉讼中就一些专业问题请专家进行说明,还可以在对鉴定意见的质证中 ,

申请专家出庭与鉴定人在庭上展开对抗。

就建设工程案件而言,此类案件的争议基本集中在工程的造价和工程的质量两

方面。而对这两方面事实的认定,基本上都需进行工程造价司法鉴定、以及工程质

量司法鉴,。对于这些专业问题,鉴定的结果几乎成为唯一的较为中立和权威的证据 ,

是法官认定事实时极为重要的依据。然而,在旧有的鉴定程序框架下,鉴定人作出

的鉴定意见具有很强的专业性,当事人和法官往往都难以把握其中的问题,即便当

事人对鉴定结论的内容提出了相反的证据,例如提交专业人士作出的“专家意见” ,

也只能作为普通的书证提交,一般情况下无法对抗效力更高的“鉴定结论”,“鉴定

结论”处于几乎难以“撼动”地位。新法增加的鉴定人出庭制度和申请专家证人出

庭这两个制度后,形成了双方当事人均可以申请专业人士对鉴定意见进行对抗的构

架。法官在双方甚至三方的异议答辩过程中,可以更为清楚的查明案件事实,便于

准确进行事实认定,避免盲目采信鉴定意见的情形发生。

三、强调事实认定和法律适用的 “ 理由 ” ” ,做到以理服人。

新《民事诉讼法》在判决书的制作上也作出了新的规定。新诉讼法第一百五十

二条强调了“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”,即在制作判决书时 ,

法官不仅需写明判决认定的事实及理由,还需其写明“适用的法律和理由”。这一规

定将判决书说理作为法官的一项法定的义务。如此,一是通过法官的说理,让当事

人准确了解法官判断的内容及理由,有助于当事人对判决结果的理解和接受,也有

利于当事人判断是否日后有必要采取上诉、再审等其他救济方式;二是通过公开化

法官的逻辑演绎和心证过程,一定程度上限制法官的恣意裁判和权力滥用。

就建设工程案件而言,这一新要求还有更为具体的意义:正如上文所说,在审

理建设工程类案件时,为避免“以鉴代审”情形,鉴定人作出鉴定意见后,法官需

要结合鉴定意见,特别是各方对鉴定意见的异议及理由,以法律为准绳,经过逻辑

推理得出结论。而一些鉴定人无法判断的法律问题,例如建设工程合同的效力,更

需要法官运用法律进行认定。新法强调法官在判决书中不仅应写明事实的认定及理

由,还必须写明适用的法律和理由,督促法官运用法律认定事实。由此,新民诉法

将“逼迫“审判人员重视各方异议,并对相关事实认定及法律适用等作出合理解释 ,

有效减少““以鉴代审”情况的发生。

四、增设 “ 裁判文书公开制度 ” ” ,增加司法透明度。

新民诉法第一百五十六条增设了裁判文书公开制度,除涉及国家秘密、商业秘

密、个人隐私的内容外,公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书。实现裁判

文书的公开后,更有利于保障公众的知情权,也增强了司法的透明度,也是公民实

现司法监督的重要一环。

对于企业来说,这一制度意味着除了涉及商业秘密的案件外,公司所参与的诉

讼均将暴露在公众的视线当中,这对于企业也会产生一定影响。就建筑业企业而言 ,

发包方往往很注重投标企业的涉诉情况,在建设工程项目的招投标阶段,招标人通

常都会要求投标单位披露近三年内的涉诉案件情况,如投标人披露的信息如有虚假 ,

发包人有权作废标处理,其他投标人也有权据此进行投诉。实务中,投标单位因担

心披露的涉诉情况影响中标故常有虚假,但新民诉法实施后,裁判文书将陆续公开 ,

施工企业将因此面临巨大风险。

五、规定 “ 不得再次 发回 重审 ” ” ,防止案件久拖不决。

除了采用小额诉讼制度的事实清楚、争议不大的简单民事案件外,当事人如对

判决、裁定不服,可以依法向上级人民法院提出上诉,启动二审程序。修正案对民

事诉讼的二审制度进行了优化。

新民诉法第一百七十条在优化了二审裁判的处理方式的同时,新增了限制发回

重审的规定,即“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的 ,

第二审人民法院不得再次发回重审。”在实践中,不时会出现多次发回重审的情形 ,

不但是对司法资源的极大浪费,也严重危害了当事人的实体利益。

建设工程案件普遍存在争议金额大,争议焦点多,鉴定周期长、审理周期长等

特点。有的建设工程案件经多次发回重审后,审理周期长达五六年甚至更久。由于

此类案件往往牵扯到各层分包、实际施工人、供料方、劳务方等,多次发回重审致

使案件审理时间过长,将严重危害各方当事人的合法权益,甚至因纠纷迟迟不能解

决导致公司破产,还会影响社会的和谐稳定。“迟到的正义是非正义”,限制发回重

审提高了诉讼效率,将避免了这一情形的发生,对施工企业而言是福音。

六、将申请再审 时间 从两年缩短至六个月,督促当事人及时行使权利。

新民诉法在审判监督程序上也做出了非常重大的修改,最引人关注的便是当事

人申请再审的时限由原来的二年缩短至六个月。民诉法第二百零五条对此作出了详

细规定,如当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;如

发生了“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”、“原判决、裁定认定事实的主要

证据是伪造的”、“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”、“审判人

员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”这四种情形时,应在自

知道或者应当知道之日起六个月内提出。对申请再审期限的修改主要是为了督促当

事人积极及时地行使权利、解决纠纷,同时有利于维护法律关系的稳定性,防止部

分当事人利用再审制度无理缠讼。由于申请期限大大缩短,今后,当事人如认为已

生效的判决、裁定、调解书有误欲申请再审时,注意应及时提出申请。

此外,在申请再审条件上,新法也做出了调整,取消了“管辖错误”以及“违

反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”这两条旧有事由。

若在诉讼过程中,发生了管辖错误的情形,当事人应当在应当在提交答辩状期

间及时的提出,如果当事人未提出管辖异议,并且应诉答辩了,则视为受诉人民法

院有管辖权(但违反级别管辖和专属管辖规定的除外),法院作出生效判决后,当事

人也不能再以“管辖错误”提出再审申请。

在没有对管辖权进行约定的情况下,建设工程案件的管辖主要是被告所在地或

建设工程合同履行地。当事人在应诉前,要着重审查案件管辖是否存在问题,并依

法及时行使权利,管辖错误在申请再审阶段将无法救济。

七、修改仲裁 裁决 的 “ 不予执行事由 ” ” ,限了法院对仲裁裁决的实体审理权。

新民诉法修改前,如当事人认为仲裁裁决存在如下两种情况之一,即“认定事

实的主要证据不足的”,“适用法律确有错误的”,当事人可向人民法院申请不予执

行仲裁裁决。也就是说,法院不予执行仲裁裁决的审查,涉及到了法律是否适用错

误、案件事实认定的证据是否充足这两个非常重要的实体审查内上,导致不予执行

仲裁裁决的审查范围远远大于撤销仲裁的审查范围。在这样的程序设置下,如果当

事人认为仲裁裁决适用的法律错误,即便不符合撤销仲裁裁决的条件,也可以申请

不予执行仲裁裁决,裁决不予执行后,当事人只得重新申请仲裁,或向人民法院起

诉。民诉法原有条文的规定,给了法院对仲裁案件进行实体审查的权力,破坏了仲

裁裁决的法律效力以及一裁终局制度。

新《民事诉讼法》统一了法院对申请撤销和不予执行仲裁裁决的审查标准,将

其统一规定为“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议

的”;“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”,“仲裁庭的组

成或者仲裁的程序违反法定程序的”,“裁决所根据的证据是伪造的”,“对方当事人

向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”,“仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿 ,

徇私舞弊,枉法裁决行为的”这六个情形,避免了当事人滥用诉权,也维护了仲裁

裁决的稳定。相应的,由于法院不再对仲裁的实体问题进行审查,加之仲裁适用一

裁终局制度,案件如若发生了认定事实或适用法律错误,事后则再难救济。故当事

人在进行仲裁时应当更加重视,充分正确地行使权利、表达观点,以便仲裁庭查清

事实,正确地适用法律。

相当部分的建设工程纠纷是采用仲裁方式解决的,故新民诉法对建设工程仲裁

案件也带来相应影响。由于仲裁程序采用一裁终局制,新民诉法在限制人民法院对

仲裁裁决的实体审理权后,客观上对仲裁庭提出了更为严格的要求,因为一旦仲裁

裁决出现事实认定和法律适用错误等实体问题,当事人将无法进行救济,仲裁的公

正性将受到极大挑战。另外,新民诉法该项规定对当事人而言是把双刃剑,既有利

于裁决的执行,但又有新的风险。既然当事人选择了仲裁方式解决纠纷,就应充分

重视仲裁程序,特别是在仲裁代理人选择、举证质证、代理意见提交等方面要特别

认真慎重,防止仲裁裁决在事实认定和法律适用等方面对己不利,以维护自己的合

法权益。

附件一:

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定

(官方网址:



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