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《隆安建筑工程法讯》(第4期)
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《隆安建筑工程法讯》(第4期)


本期导读 :

随着 2013 版《建设工程工程量清单计价规范》的颁布,住房城乡建设部、工商

总局于 2013 年 4 月 3 日联合颁布了 2013 版《建设工程施工合同(示范文本) 》

(GF-2013-0201)(以下简称:2013 版《施工合同示范文本》)。前述清单规范及施工

合同示范文本将于  3 2013  年 年 7 7 7 7  月 月 1 1 1 1  日起正式施行。

2013 版《施工合同示范文本》替代已实施 13 年的 1999 版《建设工程施工合同

(示范文本)》(GF-1999-0201),内容则从 1999 版示范文本的 29 页变为 2013 版的

151 页。合同内容变动之多,涉及方面之广,可见一斑,对承发包双方权利义务的界

定产生重大影响。

本期律师对照旧版施工合同示范文本,针对 2013 版《施工合同示范文本)》的

主要变化,作相应提示与解读,供研究参考。

2013版《施工合同示范文本》的主要变化及解读

一、 新版示范文本的修订背景及法律地位

(一)新版施工合同示范文本的修订背景

1999 年《建设工程施工合同(示范文本)》在建筑工程领域得到了广泛的应用 。

但随着承发包管理模式的变化,工程计价方式的改变,以及工程建设领域诸多法律

法规、规范性文件的出台,旧版施工合同的修订势在必行。

新版《示范文本》以现行法律法规为基础,充分考虑国内建筑企业交易习惯、

项目承发包及管理模式、纠纷产生原因及防范,并参考 99 版 FIDIC 施工合同条件重

新起草,合同结构更为合理,约定更细致全面,更具有操作性。

(二)新版施工合同示范文本的法律地位

2013 版《示范文本》在“说明”中明确规定为非强制性使用文本,在实践中的

应用还需要时间考验。2007 年以后,国家发改委、多个省市均颁布了施工合同标准

文本或示范文本,同时旧版施工合同示范文本仍被广泛应用。故在此背景下,2013

版示范文本不可能像 99 版示范文本那样颁布之后便一统天下,但随着时间的推移 ,

该示范文本将被承发包双方广泛采用。

二、 新版施工合同示范文本的八项制度设计

(一)针对履约能力的双向担保制度(通用条款第  5 2.5  条、 7 3.7  条)

建筑市场中,承发包方资金不足导致的工程纠纷大量存在,为了减少承发包双

方的资金风险,《示范文本》通用条款第 2.5 条、第3.7条分别制定了“ 资金来源证

明及支付担保”、“ 履约担保”条款。发包人有义务提供相应资金来源证明,若发包

人需要承包人提供履约担保的,发包人应提供相应的支付担保。

(二)施工过程中的商定或确定制度(通用条款第  4 4.4  条)

施工过程中,经常会出现发包人、承包人就变更估价、变更引起工期调整等事

项无法达成一致的情形,为此新版《示范文本》在通用条款 4.4 条中建立了“ 商定

或确定”制度。即在承发包双方就质量争议检测、替代材料设备的确定、法律引起

价格、工期变化的确定、变更估价变更引起工期调整等合同约定的事项无法商定,

暂由总监理工程师审慎做出公正的确定并执行,最终可通过诉讼或仲裁方式解决争

议,既兼顾了合同履行的效率与公平,一定程度上亦能降低纠纷发生的可能。

(三)针对市场波动的合理调价制度(通用条款第  1 11.1  条)

实务中,由于旧版施工合同未约定价格调整具体方法,承发包双方因人工、物

价波动引起的调价争议很常见,为此新版合同设计了合同价格调整的条款,在通用

条款第 11.1 条中作出详尽的规定,为合同双方提供了“ 价格指数”“ 造价信息”两

种成熟的调价方式,同时亦支持当事人自行在专用条款中约定其他方式进行价格调

整。合理调价制度为双方价格调整提供基本依据,进一步平衡承发包人的风险,更

体现交易公平。

(四)针对竣工付款的双证及双倍赔偿制度(通用条款第  4 14  条)

拖欠工程尾款及质保金是建设工程纠纷中最为常见的违约行为之一。《示范文

本》在通用条款第 14 条中创设了“ 竣工付款证书”“ 最终结清证书”的双证制度,

并将审批结算申请材料、支付质保金申请材料(最终结清申请)的审批期限与付款

期限区分开来,进一步细化结算步骤,以减少纠纷。

同时,新版《示范文本》创设了“ 双倍赔偿制度”:除专用合同条款另有约定外 ,

发包人应在签发竣工付款证书后的 14 天内,颁发最终结清证书后 7 天内完成支付 ,

逾期支付超过 56 天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付

违约金。该条款有利于保护承包人的合法权益,但实际应用中能起多大作用还有待

观察。

(五)工程竣工的缺陷责任期及维修保函制度(通用条款第  5 15  条)

旧版施工合同约定,发包人应在质量保修期满 14 内,返还质量保修金及利息 。

但由于《建设工程质量管理条例》第 40 条对不同部位的最低质量保修期规定不同 ,

导致合同双方因何时返还质保金发生大量争议。为此,新版《示范文本》在通用条

款第 15 条中设计“ 缺陷责任期”制度,并且规定缺陷责任期最长不得超过 24 个月 ,

缺陷责任期满质保金应予返还。

另外新版示范文本还规定可采用“ 维修保函”替代质保金,减少承包人的资金

压力。通用条款第 15.3 条约定“除专用合同条款另有约定外,质量保证金原则上采

用保函方式。”

(六)重大工期影响的调价或解约制度(通用条款第 7 7 7 7  条)

旧版施工合同示范文本未约定延期开工及业主资金不到位导致暂停施工情形下

的价款如何调整,由此容易引发争议。为此,新版《示范文本》在通用条款第 7 条

约定延期开工 90 天以上的,或非因承包人原因、不可抗力导致暂停施工持续 84 天

以上不能复工的,承包人享有“ 单方提出价格调整或解除合同”的权利。这一制度

的设置,合理分担了承发包双方的风险,有利于合同的公平。

(七 ) ) “ 有权不使、过期作废 ” 的索赔期限制度(通用条款第  9 19  条)

由于旧版施工合同未约定索赔期限,经常出现施工过程不索赔,等待“秋后算

账”的情形,影响工程结算及交付,也不利于争议的及时解决。

为此,新版《示范文本》参照99 版 FIDIC 合同条款,在通用条款第 19 条提出

“ 索赔期限”制度。承发包双方应在知道或应当知道索赔事件发生后 28 天内,通过

监理人向对方递交索赔意向通知书,逾期丧失索赔权。对方应在收到索赔报告后 28

天内答复,逾期视为认可索赔报告。该条款督促承发包双方及时行使索赔权,及时

处理索赔争议,减少“秋后算账”的可能。

(八)诉讼仲裁之外的争议评审制度(通用条款第  0 20  条)

争议评审制度是国际工程项目中最为常见的纠纷解决方式之一。新版《示范文

本》借鉴 99 版 FIDIC 合同的 DAB 机制,在通用条款第 20 条规定了“ 争议评审制度” 。

合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员,组成争议评审小组,依当事人的

申请在任何时间就合同有关的争议作出评审决定。任何一方当事人不接受争议评审

小组决定的,可最终通过诉讼或仲裁方式解决该争议。

争议评审制度具有明显的专家性,节约争议解决的时间和费用,对合同双方合

作关系的损害要远小于激烈的诉讼或仲裁对抗,更有益于合同继续履行。但该制度

能否大力推行取决于争议评审小组的专家个人社会信用,因为个人社会信用是争议

评审小组决定公正性的前提和保障。

三、 新版《示范文本》的其他五个针对性条款

(一) 关于工程量清单的修正(通用条款第  3 1.13  条)

旧版施工合同是在定额计价基础上制定,故无工程量清单修正相关内容。自 2003

年我国推行工程量清单计价规范后,该类争议在旧版示范文本找不到合同解决依据。

为此,新版示范文本通用条款第1.13 条规定了“ 工程量清单错误的修正”,即

“除专用合同条款另有约定外,发包人提供的工程量清单,应被认为是准确的和完

整的。出现下列情形之一时,发包人应予以修正,并相应调整合同价格:(1)工程

量清单存在缺项、漏项的;(2)工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏

差范围的;(3)未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。”

(二) 关于承发包双方的相互承诺(协议书第 7 7 7 7  条)

鉴于我国的施工招投标及合同备案规定,在施工承包领域“黑白合同”(又称“阴

阳合同”)情形极为常见,屡禁不止。此外,业主资金、手续不到位,承包人转包 、

挂靠等违法情形亦极为常见。为此新版《示范文本》在协议书第七条规定“1.发包

人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限

和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工,

确保工程质量和安全,不进行转包及违法分包,并在缺陷责任期及保修期内承担相

应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的,双方理解并承

诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”

《示范文本》在协议书部分通过承诺的形式,对施工中经常发生的履行项目审

批手续、转包、违法分包、黑白合同问题进行了约定,具有最优先的合同效力。该

承诺将会对如黑白合同效力认定及工程结算依据等产生实质影响。

(三) 关于项目经理的权力限制( ( ( ( 通用条款第  1 3.2.1  条)

为了保证施工质量,避免挂靠等问题发生,该合同范本在《协议书》、《通用条

款》《专用条款》均对承包人项目经理及其他人员进行了较详细的约定,并且把承包

人问题细分为承包人义务、承包人人员、项目经理、分包、工程照管、履约担保等。

通用条款第 3.2.1 条约定,“......项目经理应是承包人正式聘用的员工,承包

人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同,以及承包人为项目经理缴纳

社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的,项目经理无权履行职责,发包人

有权要求更换项目经理,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。”“项

目经理应常驻施工现场,且每月在施工现场时间不得少于专用合同条款约定的天数 。

项目经理不得同时担任其他项目的项目经理。项目经理确需离开施工现场时,应事

先通知监理人,并取得发包人的书面同意。项目经理的通知中应当载明临时代行其

职责的人员的注册执业资格、管理经验等资料,该人员应具备履行相应职责的能力。”

(四) 关于工程变更范围及同期支付的规定(通用条款第  1 10.1  条)

新版《示范文本》进一步明确界定了属于变更的情形,通用条款第 10.1 条约定 :

“(1)增加或减少合同中任何工作,或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作 ,

但转由他人实施的工作除外;(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;(4 )

改变工程的基线、标高、位置和尺寸;(5)改变工程的时间安排或实施顺序。”值得

注意的是,新版合同明确规定“转由他人实施的工作”不属于合同变更,而应属于

发包人的违约行为。该规定有利于维护承包人的合法权利,防止发包人肢解总包工

程。

另外,合同还约定了“因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付” ,

即合同变更做到“当期发生、当期计量、当期支付”,有利于承包人及时收回工程款。

(五) 关于竣工结算及审核的期限规定(通用条款第  2 14.2  条)

新版《示范文本》通用条款第 14.2 条对竣工结算的程序作出具体的规定。

“承包方在验收合格后 28 天内提交结算书。发包人应在 14 天内审核并可提出修改

意见。承包人应该修改。”“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完

成审批且未提出异议的,视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单,并自发包

人收到承包人提交的竣工结算申请单后第 29 天起视为已签发竣工付款证书。”

“承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的,对于有异议部分应在收到发包

人签认的竣工付款证书后 7 天内提出异议,并由合同当事人按照专用合同条款约定

的方式和程序进行复核,或按照第 20 条〔争议解决〕约定处理。对于无异议部分 ,

发包人应签发临时竣工付款证书,并按本款第(2)项完成付款。承包人逾期未提出

异议的,视为认可发包人的审批结果。”



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