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《隆安建筑工程法讯》(第9期)
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《隆安建筑工程法讯》(第9期)

 2015年07月


本期目录

 

A新法快递2

l 最高法颁布《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释2

l 北京市住建委颁布《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》2

l 国家发改委颁布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》2

B 新闻动态3

l 最高法颁布《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》3

C 案例推荐3

l 最高法原副院长奚晓明下台后,颇受争议的76号判决之网评(转载)3

D 附件4

附件1:北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法(全文4

附件2:基础设施和公用事业特许经营管理办法(全文7

附件3:关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知(全文

13

附件4:原副院长奚晓明下台后,颇受争议的76号判决之网评(转载)14

 

 

 

重点导读

  • 2015年2月4日,最高法颁布民诉法司法解释。该解释第28条规定建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖,即只能约定仲裁或向工程所在地法院起诉,这应引起承发包双方的高度注意,特别是异地的发包人或承包人。
  • 2015年3月12日,北京市住建委颁布《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》,进一步规范了竣工验收程序及要求,约束了建设单位,加强了对承包商及住户利益的保护。
  • 2015年4月27日,发改委等六部委联合颁布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。PPP(政府和社会资本合作)在国内如火如荼,给建筑业企业带来了挑战与机遇,承包商应积极关注相关法律政策。
  • 2015年4月30日,最高法颁布《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》。此前各地法院自行颁布的立案标准如有冲突,应以本次最高法颁布的立案标准为准。
  • 2015年7月12日,最高法原副院长奚晓明下马。此前颇受争议的最高法76号判决再次引起网上热议,相关评议值得一读。原山西首富张新民曾在2007年以4.23亿元转让某煤矿46%股权,后通过76号判决成功要回价值数十亿元该股权。


A新法快递

 

  • 最高法颁布《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释

内容摘要:

2015年2月4日,最高人民法院颁布《关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释【2015】5号)颁布之日起施行

该解释共计552条,是迄今为止条文最多的单个司法解释,对民事诉讼法的相关问题作了全面系统、明确具体的规定,主要包括民事诉讼程序公正、当事人诉讼权利、司法公开、证据的审查与运用、民事审判工作效率、诚实信用原则、公益诉讼制度、法庭纪律等诸多内容。

律师点评:

该司法解释28条规定,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。最高法院认为,施工合同纠纷往往涉及工程造价鉴定、质量鉴定、优先受偿权行使、执行拍卖等,有建筑物所在地法院管辖有利于案件审理与执行。故司法解释生效后,除约定仲裁外,一律由工程所在地法院管辖。本所律师认为若要避开工程所在地法院管辖,只能选择仲裁方式解决纠纷。

官方网址:http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13241.html

 

  • 北京市住建委颁布《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》

内容摘要:

2015年3月12日北京市住房和城乡建设委员会出台《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》京建法〔2015〕2号2015年4月1日施行                     

《办法》细化了工程竣工验收的条件、规范了工程竣工验收的程序、明确了工程参建各方的验收责任、补充了工程竣工验收的有关规定。

律师点评:

该办法规定了竣工验收的14项核查内容,包括:建设单位是否按合同约定支付了工程款;以及工程质量分户验收、基础设施及公共服务设施验收;附属绿化工程验收;责令整改内容是否全部整改完毕等新增内容,约束了建设单位,加强了对承包商、以及住户的合法权益保护。

官方网址:http://www.bjjs.gov.cn/publish/portal0/tab662/info95025.htm

 

内容摘要:

 2015年4月27日发改委、住建部等六部门联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发改委第25号2015年6月1日起施行。

《办法》主要从制度层面梳理和规范基础设施领域和公用事业领域特许经营权问题,以期激活社会资本的投资活力和热情,使PPP模式得到真正的推进和落实,有效的缓解地方政府各级财政支出压力,降低地方政府债务负担,增加基础设施领域的投资,发挥基础设施投资“稳增长”的重要抓手作用。

律师点评:

PPP(政府和社会资本本合作)的大力推行,将改变大型工程项目的承发包模式,对建筑业承包商的融资能力、运营能力等提出了挑战。针对此前ppp立法层级过低问题,本次以部门令方式公布的管理办法,属于部门规章,是PPP运行的法律依据之一,并可作为PPP纠纷裁判的参照依据。

官方网址:http://www.sdpc.gov.cn/zcfb/zcfbl/201504/t20150427_689396.html

 

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B 新闻动态

  • 最高法颁布《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》

内容概要:

2015年4月30日,最高人民法院发布了《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发[2015]7号)。自2015年5月1日实施。

通知明确了当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区与当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件标准。

律师点评:

此前各地法院自行颁布的立案标准如有冲突,应以本次最高法颁布的立案标准为准。当事人或代理律师立案时,应查询最新的立案金额标准,并区分当事人一方是否在受理法院所在地。

官方网址:http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-14366.html

 

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C 案例推荐

内容概要:

2015年7月12日,最高人民法院原副院长奚晓明被公布接受调查,此前被其收入指导案例、颇受争议的股权转让纠纷案最高人民法院(2011)民二终字第76号《民事判决书》(简称:76号判决)再次受到热议,那么网上是如何评论该判决的呢?

(本刊转载的网上文章仅供参考,不代表本刊观点,本刊亦不对其真实性负责。)

律师点评:

网上转载文章涉及诉讼案件的诉讼权利、审理程序、举证质证、事实认定、裁判理由等。非本案代理律师,无法对转载文章观点是否正确发表评论,但文中涉及的法律问题值得借鉴与研究。

官方网址:http://law.ishaanxi.com/2015/0721/402715.shtml

 

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D 附件

附件1:北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法(全文

 

北京市住房和城乡建设委员会关于印发《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》的通知

京建法〔2015〕2号

各区(县)住房城乡建设委,东城、西城区住房城市建设委,经济技术开发区建设局,各有关单位:

为进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收工作,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和有关规定,结合我市实际,制定了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》,现予以印发,请各单位结合实际认真贯彻执行。

特此通知。

附件:北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法

 

                                                 北京市住房和城乡建设委员会

 

北京市房屋建筑和市政基础设施工程

竣工验收管理办法

 

第一条 为规范本市房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收工作,依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》(住房和城乡建设部令第2号)、《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》(住房和城乡建设部令第5号)、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》(建质〔2013〕171号)等法律、法规和有关规定,并结合本市实际情况制订本办法。

第二条 本市依法应当办理施工许可证的新建、扩建、改建的各类房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收(以下简称工程竣工验收)及监督管理,应当遵守本办法,轨道交通工程除外。

    第三条 市住房和城乡建设委员会负责本市工程竣工验收工作的政策指导和行政监督,市及各区(县)建设工程质量监督机构(以下简称监督机构)按照职责分工负责工程竣工验收的监督管理,对所监督工程的竣工验收实施监督执法工作。

第四条 工程竣工验收前,各有关单位应当完成以下工作:

工程完工后,施工单位应当组织有关人员对工程质量进行自检,确认工程质量符合有关法律、法规、设计文件、技术标准及合同的要求,并提出工程竣工报告。工程竣工报告应当经项目经理和施工单位有关负责人审核签字,并加盖执业人员印章和单位公章。

对于委托监理的工程,在收到施工单位提交的工程竣工报告后,总监理工程师应当按照规范要求组织工程质量竣工预验收。预验收合格后,总监理工程师应当及时在施工单位提交的工程竣工报告上签署意见,并提出工程质量评估报告。工程质量评估报告应当经总监理工程师和工程监理单位技术负责人审核签字,并加盖执业人员印章和单位公章。

勘察、设计单位应当对勘察、设计文件及施工过程中的设计变更文件进行检查,并提出质量检查报告。质量检查报告应当经勘察、设计项目负责人和勘察、设计单位有关负责人审核签字,并加盖执业人员印章和单位公章。

建设单位在收到勘察、设计、施工、监理单位各自提交的验收合格报告后,应当按照规范要求组织单位工程质量竣工验收,并形成单位工程质量竣工验收记录。

第五条 工程竣工验收应当具备下列条件:

(一)完成工程设计和合同约定的各项内容;

(二)有完整的技术档案和施工管理资料,其中应包括工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告、工程质量检测和功能性试验报告、采购信息备案资料,并取得城建档案馆预验收文件;

(三)单位工程质量竣工验收合格;

(四)建设单位已按合同约定支付工程款; 

(五)有施工单位签署的工程质量保修书;

(六)取得法律、行政法规规定应当由规划行政部门出具的认可文件或者准许使用文件;

(七)工程无障碍设施专项验收合格; 

(八)对于住宅工程,建设单位组织施工和监理单位进行的质量分户验收合格;

(九)对于民用建筑工程,建设单位已组织设计、施工、监理单位对节能工程进行专项验收,并已在市或区县建设主管部门进行民用建筑专项备案;

(十)对于商品住宅小区和保障性住房工程,建设单位已按分期建设方案要求,组织勘察、设计、施工、监理等有关单位对市政公用基础设施和公共服务设施验收合格 

(十一)规划许可中注明规划绿地情况的建设工程,建设单位组织设计、施工、监理等有关单位对附属绿化工程是否符合设计方案验收合格;

(十二)建设单位已按照国家和本市有关规定,在工程明显位置设置了载明工程名称和建设、勘察、设计、施工、监理等单位名称及项目负责人姓名等内容的永久性标识;

(十三)建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕;

(十四)法律、法规规定的其他条件。

第六条 对于符合竣工验收条件的工程,建设单位应当及时组织工程竣工验收。建设单位应当组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组,制定验收方案,对于重大工程和技术复杂工程,可邀请有关专家参加验收组。

建设、勘察、设计、施工、监理等单位参加验收的人员应当为持有本单位授权委托书的项目负责人或本单位法定代表人。

建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点、验收组名单及验收方案书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。

第七条 建设单位组织工程竣工验收应当按以下程序进行:

(一)建设、勘察、设计、施工、监理等单位分别汇报工程合同履约情况和工程建设各环节执行法律、法规及工程建设强制性标准的情况;

(二)验收组审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料;

(三)验收组实地查验工程质量;

(四)验收组对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价,并达成工程竣工验收是否合格的一致意见。

第八条 工程竣工验收合格后,应当及时形成经验收组人员共同签署意见并加盖各单位公章的工程竣工验收记录,作为工程竣工验收合格的证明文件。工程竣工验收记录中最迟签署意见的日期为工程竣工时间。

第九条 工程竣工验收合格后,建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况,建设单位执行基本建设程序情况,对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价,工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式,工程竣工验收意见等内容。工程竣工验收报告还应附有下列文件: 

(一)规划许可文件;

(二)施工许可文件;

(三)单位工程质量竣工验收记录;

(四)工程竣工验收记录;

(五)备案机关认为需要提供的其他有关资料。

第十条 负责监督该工程的工程质量监督机构应当对工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收标准等情况进行现场监督,发现有违反建设工程质量管理规定行为的,应当责令改正,并将对工程竣工验收的监督情况作为工程质量监督报告的重要内容。

监督机构应当在工程竣工之日起5日内,向备案机关提交工程质量监督报告。

第十一条 本办法涉及的工程质量竣工预验收、工程质量竣工验收可以单位工程为最小验收单位。

第十二条 工程竣工验收合格,且消防、人民防空、环境卫生设施、防雷装置等应当按照规定验收合格后,建设工程方可交付使用。

通信工程、有线广播电视传输覆盖网、环境保护设施、特种设备等交付使用前应当按照规定验收。

第十三条 建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,按照有关规定向建设主管部门备案。北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表样式见附件。

第十四条 对于商品住宅小区和保障性住房工程,工程交付使用前,建设单位和前期物业管理单位应当按照《新建物业项目交接查验标准》(DB11/T774)进行项目交接查验,并办理交接手续;交接查验不能达成一致意见的,可以聘请第三方物业服务评估监理机构出具确认意见。

建设单位和前期物业管理单位未按照《新建物业项目交接查验标准》(DB11/T774)进行项目交接查验或者未办理交接手续就交付使用的,由市(区)建设主管部门和房屋行政管理部门分别予以责令改正并进行记分处理。

第十五条 本通知自2015年4月1日起施行,本通知施行之日尚未组织竣工验收的建设工程,适用本办法。

 

附件:1.工程竣工验收记录(样本)

 2.北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表(样本)    

 

 

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附件2:基础设施和公用事业特许经营管理办法(全文

 

基础设施和公用事业特许经营管理办法

 

  • 总则

第一条 为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营,提高公共服务质量和效率,保护特许经营者合法权益,保障社会公共利益和公共安全,促进经济社会持续健康发展,制定本办法。

第二条 中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动,适用本办法。

第三条 本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。

第四条 基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正,保护各方信赖利益,并遵循以下原则:

(一)发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势,提高公共服务质量效率;

(二)转变政府职能,强化政府与社会资本协商合作;

(三)保护社会资本合法权益,保证特许经营持续性和稳定性;

(四)兼顾经营性和公益性平衡,维护公共利益。

第五条 基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式:

(一)在一定期限内,政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业,期限届满移交政府;

(二)在一定期限内,政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业,期限届满移交政府;

(三)特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后,由政府授予其在一定期限内运营;

(四)国家规定的其他方式。

第六条 基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定,最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过前款规定的特许经营期限。

第七条 国务院发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等有关部门按照各自职责,负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策制定和监督管理工作。县级以上地方人民政府发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、价格、能源、金融监管等有关部门根据职责分工,负责有关特许经营项目实施和监督管理工作。

第八条 县级以上地方人民政府应当建立各有关部门参加的基础设施和公用事业特许经营部门协调机制,负责统筹有关政策措施,并组织协调特许经营项目实施和监督管理工作。

  • 特许经营协议订立

第九条 县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门(以下简称项目提出部门)可以根据经济社会发展需求,以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等,提出特许经营项目实施方案。特许经营项目应当符合国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等,并且建设运营标准和监管要求明确。项目提出部门应当保证特许经营项目的完整性和连续性。

第十条 特许经营项目实施方案应当包括以下内容:

(一)项目名称;

(二)项目实施机构;

(三)项目建设规模、投资总额、实施进度,以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标;

(四)投资回报、价格及其测算;

(五)可行性分析,即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等;

(六)特许经营协议框架草案及特许经营期限;

(七)特许经营者应当具备的条件及选择方式;

(八)政府承诺和保障;

(九)特许经营期限届满后资产处置方式;

(十)应当明确的其他事项。

第十一条 项目提出部门可以委托具有相应能力和经验的第三方机构,开展特许经营可行性评估,完善特许经营项目实施方案。需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的,由财政部门负责开展相关工作。具体办法由国务院财政部门另行制定。

第十二条 特许经营可行性评估应当主要包括以下内容:

(一)特许经营项目全生命周期成本、技术路线和工程方案的合理性,可能的融资方式、融资规模、资金成本,所提供公共服务的质量效率,建设运营标准和监管要求等;

(二)相关领域市场发育程度,市场主体建设运营能力状况和参与意愿;

(三)用户付费项目公众支付意愿和能力评估。

第十三条 项目提出部门依托本级人民政府根据本办法第八条规定建立的部门协调机制,会同发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门对特许经营项目实施方案进行审查。经审查认为实施方案可行的,各部门应当根据职责分别出具书面审查意见。项目提出部门综合各部门书面审查意见,报本级人民政府或其授权部门审定特许经营项目实施方案。

第十四条 县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作,并明确具体授权范围。

第十五条 实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当通过招标方式选择特许经营者。

第十六条 实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。

第十七条 实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。鼓励金融机构与参与竞争的法人或其他组织共同制定投融资方案。特许经营者选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。依法选定的特许经营者,应当向社会公示。

第十八条 实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的,实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议,约定其在规定期限内注册成立项目公司,并与项目公司签订特许经营协议。

特许经营协议应当主要包括以下内容:

(一)项目名称、内容;

(二)特许经营方式、区域、范围和期限;

(三)项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;

(四)所提供产品或者服务的数量、质量和标准;

(五)设施权属,以及相应的维护和更新改造;

(六)监测评估;

(七)投融资期限和方式;

(八)收益取得方式,价格和收费标准的确定方法以及调整程序;

(九)履约担保;

(十)特许经营期内的风险分担;

(十一)政府承诺和保障;

(十二)应急预案和临时接管预案;

(十三)特许经营期限届满后,项目及资产移交方式、程序和要求等;

(十四)变更、提前终止及补偿;

(十五)违约责任;

(十六)争议解决方式;

(十七)需要明确的其他事项。

第十九条 特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定,可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的,可由政府提供可行性缺口补助,包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。

第二十条 特许经营协议应当明确价格或收费的确定和调整机制。特许经营项目价格或收费应当依据相关法律、行政法规规定和特许经营协议约定予以确定和调整。

第二十一条 政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺,但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。

第二十二条 特许经营者根据特许经营协议,需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的,有关部门在进行审核时,应当简化审核内容,优化办理流程,缩短办理时限,对于本部门根据本办法第十三条出具书面审查意见已经明确的事项,不再作重复审查。实施机构应当协助特许经营者办理相关手续。

第二十三条 国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持,对符合条件的项目,贷款期限最长可达30年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款,支持利用相关收益作为还款来源。

第二十四条 国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金。鼓励特许经营项目公司进行结构化融资,发行项目收益票据和资产支持票据等。国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金,引入战略投资者,发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。

第二十五条 县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金,并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式,支持有关特许经营项目建设运营。

第三章特许经营协议履行

第二十六条 特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则,按照约定全面履行义务。除法律、行政法规另有规定外,实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的,应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。

第二十七条 依法保护特许经营者合法权益。任何单位或者个人不得违反法律、行政法规和本办法规定,干涉特许经营者合法经营活动。

第二十八条 特许经营者应当根据特许经营协议,执行有关特许经营项目投融资安排,确保相应资金或资金来源落实。

第二十九条 特许经营项目涉及新建或改扩建有关基础设施和公用事业的,应当符合城乡规划、土地管理、环境保护、质量管理、安全生产等有关法律、行政法规规定的建设条件和建设标准。

第三十条 特许经营者应当根据有关法律、行政法规、标准规范和特许经营协议,提供优质、持续、高效、安全的公共产品或者公共服务。

第三十一条 特许经营者应当按照技术规范,定期对特许经营项目设施进行检修和保养,保证设施运转正常及经营期限届满后资产按规定进行移交。

第三十二条 特许经营者对涉及国家安全的事项负有保密义务,并应当建立和落实相应保密管理制度。实施机构、有关部门及其工作人员对在特许经营活动和监督管理工作中知悉的特许经营者商业秘密负有保密义务。

第三十三条 实施机构和特许经营者应当对特许经营项目建设、运营、维修、保养过程中有关资料,按照有关规定进行归档保存。

第三十四条 实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务,为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持,提高公共服务水平。行政区划调整,政府换届、部门调整和负责人变更,不得影响特许经营协议履行。

第三十五条 需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目,应当严格按照预算法规定,综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况,合理确定财政付费总额和分年度数额,并与政府年度预算和中期财政规划相衔接,确保资金拨付需要。

第三十六条 因法律、行政法规修改,或者政策调整损害特许经营者预期利益,或者根据公共利益需要,要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的,应当给予特许经营者相应补偿。

第四章特许经营协议变更和终止

第三十七条 在特许经营协议有效期内,协议内容确需变更的,协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。如协议可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响的,应当事先征求债权人同意。特许经营项目涉及直接融资行为的,应当及时做好相关信息披露。特许经营期限届满后确有必要延长的,按照有关规定经充分评估论证,协商一致并报批准后,可以延长。

第三十八条 在特许经营期限内,因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因,导致特许经营者无法继续履行协议约定义务,或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的,在与债权人协商一致后,可以提前终止协议。特许经营协议提前终止的,政府应当收回特许经营项目,并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。

第三十九条 特许经营期限届满终止或提前终止的,协议当事人应当按照特许经营协议约定,以及有关法律、行政法规和规定办理有关设施、资料、档案等的性能测试、评估、移交、接管、验收等手续。

第四十条 特许经营期限届满终止或者提前终止,对该基础设施和公用事业继续采用特许经营方式的,实施机构应当根据本办法规定重新选择特许经营者。因特许经营期限届满重新选择特许经营者的,在同等条件下,原特许经营者优先获得特许经营。新的特许经营者选定之前,实施机构和原特许经营者应当制定预案,保障公共产品或公共服务的持续稳定提供。

第五章监督管理和公共利益保障

第四十一条 县级以上人民政府有关部门应当根据各自职责,对特许经营者执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范,以及其他有关监管要求进行监督管理,并依法加强成本监督审查。县级以上审计机关应当依法对特许经营活动进行审计。

第四十二条 县级以上人民政府及其有关部门应当根据法律、行政法规和国务院决定保留的行政审批项目对特许经营进行监督管理,不得以实施特许经营为名违法增设行政审批项目或审批环节。

第四十三条 实施机构应当根据特许经营协议,定期对特许经营项目建设运营情况进行监测分析,会同有关部门进行绩效评价,并建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定对价格或财政补贴进行调整的机制,保障所提供公共产品或公共服务的质量和效率。实施机构应当将社会公众意见作为监测分析和绩效评价的重要内容。

第四十四条 社会公众有权对特许经营活动进行监督,向有关监管部门投诉,或者向实施机构和特许经营者提出意见建议。

第四十五条 县级以上人民政府应当将特许经营有关政策措施、特许经营部门协调机制组成以及职责等信息向社会公开。实施机构和特许经营者应当将特许经营项目实施方案、特许经营者选择、特许经营协议及其变更或终止、项目建设运营、所提供公共服务标准、监测分析和绩效评价、经过审计的上年度财务报表等有关信息按规定向社会公开。特许经营者应当公开有关会计数据、财务核算和其他有关财务指标,并依法接受年度财务审计。

第四十六条 特许经营者应当对特许经营协议约定服务区域内所有用户普遍地、无歧视地提供公共产品或公共服务,不得对新增用户实行差别待遇。

第四十七条 实施机构和特许经营者应当制定突发事件应急预案,按规定报有关部门。突发事件发生后,及时启动应急预案,保障公共产品或公共服务的正常提供。

第四十八条 特许经营者因不可抗力等原因确实无法继续履行特许经营协议的,实施机构应当采取措施,保证持续稳定提供公共产品或公共服务。

第六章争议解决

第四十九条 实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的,应当协商解决。协商达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行。

第五十条 实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行。

第五十一条 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

第五十二条 特许经营协议存续期间发生争议,当事各方在争议解决过程中,应当继续履行特许经营协议义务,保证公共产品或公共服务的持续性和稳定性。

第七章法律责任

第五十三条 特许经营者违反法律、行政法规和国家强制性标准,严重危害公共利益,或者造成重大质量、安全事故或者突发环境事件的,有关部门应当责令限期改正并依法予以行政处罚;拒不改正、情节严重的,可以终止特许经营协议;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十四条 以欺骗、贿赂等不正当手段取得特许经营项目的,应当依法收回特许经营项目,向社会公开。

第五十五条 实施机构、有关行政主管部门及其工作人员不履行法定职责、干预特许经营者正常经营活动、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十六条 县级以上人民政府有关部门应当对特许经营者及其从业人员的不良行为建立信用记录,纳入全国统一的信用信息共享交换平台。对严重违法失信行为依法予以曝光,并会同有关部门实施联合惩戒。

第八章附则

第五十七条 基础设施和公用事业特许经营涉及国家安全审查的,按照国家有关规定执行。

第五十八条 法律、行政法规对基础设施和公用事业特许经营另有规定的,从其规定。本办法实施之前依法已经订立特许经营协议的,按照协议约定执行。

第五十九条 本办法由国务院发展改革部门会同有关部门负责解释。

第六十条 本办法自2015年6月1日起施行。

 

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附件3:关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知(全文

 

最高人民法院

关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知

法发[2015]7号

各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

为适应经济社会发展和民事诉讼需要,准确适用修改后的民事诉讼法关于级别管辖的相关规定,合理定位四级法院民商事审判职能,现就调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准问题,通知如下:

一、当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件

北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院,管辖诉讼标的额5亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件。

天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院,管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件。

吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院,管辖诉讼标的额2亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。

贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院,管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。

二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件

北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院,管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。

天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院,管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。

吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院,管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。

贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院,管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件,所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。

三、解放军军事法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件,大单位军事法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。

四、婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件,以及群体性纠纷案件,一般由基层人民法院管辖。

五、对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件,可以依照民事诉讼法第三十八条的规定,由上级人民法院自行决定由其审理,或者根据下级人民法院报请决定由其审理。

六、本通知调整的级别管辖标准不涉及知识产权案件、海事海商案件和涉外涉港澳台民商事案件。

七、本通知规定的第一审民商事案件标准,包含本数。

本通知自2015年5月1日起实施,执行过程中遇到的问题,请及时报告我院。

最高人民法院

2015年4月30日

 

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附件4原副院长奚晓明下台后,颇受争议的76号判决之网评(转载)

 

(网上地址:http://law.ishaanxi.com/2015/0721/402715.shtml

下马的奚法官76号判决不“荒唐”么?

奚晓明主编的指导性案例颠覆了十六项基本的法律制度与原则

 

梁慧星教授认为:最高法院的这个判决的后果是十分严重的、爆炸性,把我们改革开放三十年来建立起来的民诉法、民法、商法制度全部破坏了!这个判决视国家法律为无物,作为最高法院的判决没有引用任何一条实体法律规定,我们实施十多年的合同法,这个判决没有引用任何一条。不是人民不守法,是最高法院不守法,破坏法律,国家的法律毫无尊严了!因此,应当撤销这个错误的判决,挽救一下国家法律的尊严、挽救最高法院的威信,挽救我们法律人对法律的信仰!法治还值不值得我们追求?我们还有没有必要建立法治国家?如果这样的判决不撤销,我们还有什么可能搞法治?

梁慧星所说的判决就是山西金业煤焦化集团公司、张新明诉沁和能源集团公司、沁和投资公司、吕中楼、裘晓红股权转让纠纷案最高人民法院(2011)民二终字第76号《民事判决书》。奚晓明主编的《最高人民法院商事审判指导案例(2012)公司金融卷》将(www.sfplw.com)判决选定为指导性案例。这一案例颠覆了十六项基本的法律制度与原则:

1、在双方当事人提交了30多份新证据的情况下,二审法院可以不开庭审理,径直判决。

2、对当事人提交的新证据不经过法定的质证程序,可以作为认定案件事实的根据。

3、当事人只要提交了答辩状,就视同于行使了辩论权,不需要进行法庭辩论。

4、判决可以超出当事人的诉讼请求。

5、判决的事实和理由可以是当事人并未主张的事实和理由。

6、只有复印件没有原件的书证(《置换协议书》)可以作为认定事实的根据。

7、当事人申请法院依职权进行调查(裘晓红、谢江、张新明在公安局的询问笔录),法院可以不进行调查,对当事人的申请可以置之不理。

8、法院可以判决解除已被证明是虚假的、没有成立的合同(《置换协议书》)。

9、已经履行完毕的合同(《合作协议书》),法院也可以判决解除。

10、企业法人(金业公司)与其法定代表人(张新明)可以认定为“一方当事人”,其财产关系完全是同一的。

11、合同相对性规则完全可以突破,当事人不同的几份合同,也可以认定为同一合同关系。

12、法院可以以合同(《山西金海能源公司股权转让协议书))约定的股权转让价格过低或者过高为由,认定工商局备案的股权转让协议不是涉案股权转让的基础合同关系,对此合同可以置之不理。

13、法院可以在没有认定合同(《山西金海能源公司股权转让协议书》)无效,也没有判决解除或者撤销合同的情况下,判决当事人返还依据该协议受让的股权。

14、法院可以判决当事人(沁和投资公司)将受让自第三人(张文杨、冯小林)的股权返还给另一方当事人(张新明)。

15、法院不必根据《合同法》第九十四条的规定认定是否可以解除合同,可以根据“公平原则”判决解除合同。

16、当事人(沁和投资公司)已经投资经营五年的股权也应当返还,不必考虑股权价值是否已经变化,也不必考虑有限责任公司的人合性及《公司法》股权转让的规定。

 

梁慧星教授认为:最高法院是全国的最高审判机关,其所编著的指导性案例对全国各级法院审理案件具有指导意义。如果全国各级法院都比照这个案例判决,前几年房地产价格低的时候卖出的房子,土地,都可以以价格卖低了为由,要求收回,这样整个市场就乱了,国家就乱了。

 

一、落马的大法官与荒唐的判决

风乍起,吹皱一池春水。

奚晓明的落马,多少让人感觉有些意外。一则,他身居要职,是中共十八大以来法院系统落马的首位副部级高官,也是1949年以来自黄松有之后第二位落马的最高法副院长。二则,他是学界公认的“学者型法官”,著述丰厚,长期在最高院从事民商事审判工作,其人品及业务能力有口皆碑。

我不是奚院长的同学,只能来聊聊判决。据媒体披露,奚晓明被查,疑涉及山西张新明与吕中楼的股权纠纷案(即(2011)民二终字第76号判决,以下简称“76号判决”)。奚晓明主编的《最高人民法院商事审判指导案例(2012)公司与金融》一书曾将此案列为“指导案例”。需要特别说明的是,奚晓明并非审理本案的合议庭成员,当年该案最终提交最高人民法院审判委员会民事、行政审判专业委员会讨论组决定,而奚晓明只是该讨论组成员之一。

76号判决”在法学界引起巨大反响与争议。法学界围绕该判决连续召开《山西金海能源有限公司股权转让案法律研讨会》和《司法个案中的实体与程序正义研讨会》两场高规格研讨会,中国法学界顶级专家云集,法学各细分领域大咖悉数与会,围绕该份判决展开热烈“批判”(而非“讨论”)。张卫平教授不无调侃地说道:“这个判决在某种程度上是调戏了我们这些搞法律的人”,谭启平教授更是直言不讳地表示:“这个判决是我几十年来看到的最荒唐的判决。”

二、起因:把我的股权还给我

2007年,张新明因资金短缺,将其控股的大宁金海煤矿46%股份转让给山西沁和投资有限公司(吕中楼控制),股权转让价格为30/股。这个价格和2005年张新明转让给当地国有企业阳城煤运的价格持平。最终,沁和投资前前后后总共支付的对价为4.23亿元(张新明所承认的数额)。

三年后,该煤矿市价急剧飙升至百亿元。张新明想要回股权遭拒,于是向山西省高院提起诉讼,要求解除当年签订的合同。山西高院一审支持了张新明的诉求。吕中楼不服一审判决,上诉至最高人民法院。最高院二审变更了山西省高院的部分判决内容,但实质内容即对股权归属的判决并未变化。

三、法学界为何群起而攻之?

76号判决”在法学界一石激起千层浪,该份判决为何引起如此大的讨论?该份判决到底存在哪些不合理甚至不合法之处?真的严重到被称为“最荒唐的判决”?

(一)判决认定仅有复印件的《置换协议》真实,没有任何道理

该案的关键性证据是一份《股权置换及债务重组协议书》(以下简称“《置换协议》”),但张新明一方在庭审中仅能提供该份证据的复印件。“76号判决”一方面承认“原审判决认定该《置换协议》真实,存在使用证据不当的错误”;紧接着,话锋一转,随即说道“即使没有此协议也不影响认定的成立,因此原审判决解除该协议的结果并未损害各方当事人的利益,本院对该判项予以维持。”

根据我国《民事诉讼法》的规定,书证应当提交原件,物证应当提交原物。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条同时规定,无法与原件、原物核对的复印件、复制品,不能单独作为认定案件事实的依据。《置换协议》仅有复印件,首先不符合“证据三性”的最基本要求,在吕中楼一方主张该份协议为伪造、并非真实存在的情况下,“76号判决”仍予以认可,让人十分费解。正如梁慧星教授所言:“《股权置换协议》到底是真的还是假的,这是一个基本的事实嘛!真实的合同与虚假的合同法律后果是完全不同的,你怎么能说真假都一样,还判决解除?”江平教授也对此提出严厉批评:“本案争议的关键是《股权置换及债务重组协议书》是否真实存在。最高法院认定一份只有复印件、当事人承认是伪造的置换协议有效是很不严肃的。二审判决解除《置换协议》的理由前后矛盾。”

(二)本案判决“解除合同”,没有法律依据

张新明一方以吕中楼一方存在根本违约为由,请求法院判令解除合同。判令“解除合同”的请求权基础本应是《合同法》第九十四条第四项,即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目”,但“76号判决”最终却以“显失公平”为由解除合同。且不说本案是否存在“显失公平”的情况尚且存在巨大争议,即便根据我国《合同法》第五十四条的规定,在订立合同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。“显失公平”仅能成为“撤销合同”的事由,根本不能作为“解除合同”的事由!退一万步讲,法院即使要强行适用该条款解除合同,当事人的撤销权还受到一年除斥期间的限制,自当事人知道或者应当知道一年内不行使的,撤销权即归于消灭。案件审理之时,早已过了一年的除斥期间限制。

76号判决”明显违反了司法应当遵循的中立、克制原则。在当事人尚未主张的情况下,法院主动且积极地代行其事,其可怪也欤?难怪乎张广兴教授对此评论道:“法院已经站在了一方当事人的立场上,成了一方当事人的代理人。”

(三)二审应当开庭却没有开庭审理,剥夺了当事人的辩论权

吕中楼一方的代理人姬敬武律师曾向外界透露,此案二审并未公开开庭审理。梁慧星教授也表示,他曾建议最高院开庭审理,但二审法院还是没有开庭审理。

根据我国《民事诉讼法》的规定,“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。”由此可见,二审“开庭审理”是原则,“不开庭审理”反倒是例外。再加上,二审期间,双方当事人共向法庭提交了30多份新证据,充分说明二审中有新的事实与理由产生,二审更应该开庭审理。二审不开庭审理的做法违反了《民事诉讼法》的相关规定,没有依法质证,剥夺了当事人的辩论权,梁慧星教授认为二审法院“完全是在糊弄法律。”

(四)这本质上是一个“目的导向型判决”

仔细研读76号判决”,笔者发现两审法院似乎早已预设立场,剩下的任务便是替这个确定的结果寻找判决依据。是故,判决书在论证的过程中难免给人以逻辑混乱的感觉。仅有复印件的证据却偏偏给予认定、当事人没有主张的诉请法院积极主动“代行其事”、你想要“解除合同”,我来给你寻找依据……其实,论证者并非“逻辑混乱”,实质上是“先入为主”作祟,更直白点说,这是一个“目的导向型判决”(叶林教授语)。“76号判决”也在字里行间、不经意地向外表露——“一审法院考虑到创建和谐社会的需要,为减少当事人的诉累,故将解除协议后的问题一并处理。”。法官在审判之时,着眼的不是事实与法律,却是以“创建和谐社会”为出发点和判决理由,还毫不掩饰地写在判决书上,多少让人啼笑皆非。可见,“这个案子是最高法院推行能动司法造成恶果的典型例子”(陈卫东教授语)。

事实上,76号判决”的确还存在滥用程序、事实认定不清、裁判思维混乱、对“股权对价”理解错误、简单化判决等诸多问题。囿于篇幅所限,笔者仅举以上数例简以言明。梁慧星教授指出,“这个判决颠覆了十几项法律原则和制度……毁灭了改革开放三十多年建立起来的法律体系”。

 

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