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《隆安建筑工程法讯》(第7期)
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《隆安建筑工程法讯》(第7期)

 2014年11月

本期目录

 

A新法快递2

住建部《关于建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》2

住建部《关于建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(权威释义)》2

住建部《关于建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》2

B 新闻动态3

财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式通知》3

最高院、工商局《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》3

中共中央发布十八届四中全会公报,强调依法治国和司法公正4

C 案例推荐5

最高院2014年再审案例:逾期未答复视为认可承包人竣工结算文件5

D 附件6

附件1:《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》的通知6

附件2:建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)8

附件3:最高人民法院关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知(全文)12

附件4:最高院再审案例(逾期未答复视为认可承包人提交的竣工结算文件)(全文)15

 

重点导读

  • 2014年8月4日,住建部发布《关于建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,并发布相关权威释义。该办法对违法发包、转包、违法分包、挂靠等认定及处罚作出明确规定。

  • 2014年8月25日,住建部公布了关于《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》。在设计使用年限内,建设、勘察、设计、施工、监理五方项目负责人,应对工程质量终身负责。

  • 2014年9月23日,财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式通知》(财金[2014]76号)。在基础设施及公共服务领域,将大力推广公私合作PPP投资模式提供公共服务;由社会资本承担设计、建设、运营、维护;通过“使用者付费”及“政府付费”获得合理投资回报。

  • 2014年10月23日,中央发布十八届四中全会公报。强调在党领导下的依法治国,建设中国特色的社会主义法治国家。全会提出,公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。

 

A新法快递

 

  • 住建部《关于建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》

内容摘要:

    2014年8月4日,为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为,规范建筑市场秩序,保证工程质量和施工安全。住建部发布《关于建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,该办法自2014年10月1日开始实施。

    该办法对其适用范围、关于违法发包、转包、违法分包、挂靠等定义以及对检查认定有该等行为的单位和个人给予的相关处罚作出明确规定。

律师点评:转包、违法分包及挂靠等问题,十多年禁而不止。在现有招投标及资质管理体制下,发文恐怕作用也非常有限。

官方网址:http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jsbwj_0/jsbwjjzsc/201409/t20140904_218909.html

全文查阅:详见附件1。

 

  • 住建部《关于建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(权威释义)》

内容摘要:

    2014年8月4日,住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《认定查处办法》。为便于大家理解,住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员,起草了《认定查处办法》的条文释义。

律师点评:同上

官方网址:http://www.360doc.com/content/14/1021/15/253213_418693495.shtml

全文查阅:

 

  • 住建部《关于建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》

内容概要:

    2014年8月25日,住建部公布了关于《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》。

    该办法明确指出,建筑工程的具体责任人为建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理及监理单位总监理工程师。工程项目在设计使用年限内发生工程质量事故,发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成社会恶劣影响的严重工程质量问题,由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用,都首先要追究这五人终身责任。

律师点评:前述制度,将迫使建设、勘察、设计、施工、监理单位的项目负责人更加重视工程质量,并承担相应法律风险责任。

官方网址:http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jsbwj_0/jsbwjgczl/201409/t20140904_218907.html

全文查阅:详见附件2

 

 

B 新闻动态

  • 财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式通知》

内容概要:

    2014年9月23日,财政部发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式通知》(财金[2014]76号)。该意见的特色内容包括:

    大力推广公私合作PPP投资模式;基础设施及公共服务领域;社会资本承担设计、建设、运营、维护;“使用者付费”、“政府付费”获得合理投资回报;

律师点评:

    本所律师认为,在政府财政吃紧后要继续城镇化并保GDP,客观上需要社会资本参与基础设施及公共服务,这为具有设计施工运营维护融资能力较强的大型承包商提供了投资机会,但也应慎重相关风险。

官方网址:http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201409/t20140924_1143760.html

全文查阅:详见附件3。

 

  • 最高院、工商局《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》

内容摘要:

2014年10月10日,最高人民法院和国家工商总局联合下发了《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》。 各级法院与工商行政管理机关要积极创造条件,通过网络专线、电子政务平台等媒介, 将双方业务信息系统进行对接, 建立网络执行查控系统,并逐步实现人民法院通过企业信用信息公示系统自行公示相关信息。   

    《通知》指出,人民法院要求协助执行的事项,包括查询有关主体的设立、变更、注销登记,对冻结、解除冻结被执行人股权进行公示,因人民法院强制转让被执行人股权而办理股东变更登记等,属于工商行政管理机关的法定职权范围。

 律师点评:人民法院与工商行政部门通过信息平台联动,在股权查封、冻结、执行等环节操作将更为简便,有利于强制执行。

官方网址:http://www.court.gov.cn/xwzx/yw/201410/t20141022_198607.htm

全文查阅:详见附件4。

 

  • 中共中央发布十八届四中全会公报,强调依法治国和司法公正

内容摘要:

2014年10月23日,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过公报。全会提出,全面推进依法治国,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。

全会提出,公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制,规范司法行为,加强对司法活动的监督,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度,建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度,建立健全司法人员履行法定职责保护机制。

优化司法职权配置,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点,最高人民法院设立巡回法庭,探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院,探索建立检察机关提起公益诉讼制度。推进严格司法,坚持以事实为根据、以法律为准绳,推进以审判为中心的诉讼制度改革,实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。

全会提出,法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。

坚持依法执政,各级领导干部要带头遵守法律,带头依法办事,不得违法行使权力,更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。

律师点评:根据四中全会精神,将坚持依法治国、依法行政,司法公正将得到加强。

官方网址:

全文查阅:

 

C 案例推荐

  • 最高院2014年再审案例:逾期未答复视为认可承包人竣工结算文件

  (最高院(2014)民申字第290号  2014年9月10日)

 

内容概要:

    2013年,辽宁省高院二审判决认定,业主对承包人报审的竣工结算文件逾期未答复,按照施工合同约定及相关司法解释,应按照承包人结算报审价作为最终结算价。

    房地产公司申请再审称:本案工程并未经竣工验收且竣工结算资料并未提交齐全,故不适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。

    最高院经再审(提审)裁定:房地产公司已进驻使用并投入经营,承包人递交结算资料经签收后,房地产公司一直未予答复,且未提出任何异议,应视为认可竣工结算文件,二审法院按照施工合同约定及司法解释规定认定应按承包人结算报审价作为结算价并无不妥。裁定驳回房地产公司的再审申请。

律师点评:在发改委及住建部新的施工合同示范文本中,都有逾期未答复视为认可的规定,发包人应对此予以充分重视,必须在合同约定期限内提出结算审核答复意见,否则将面临按照报审价进行结算的风险。

官方网址:http://www.xici.net/d209176996.htm

全文查阅:详见附件4。

 

 


D 附件

 

附件1:《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》的通知

 

住房城乡建设部关于印发《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》的通知

 

各省、自治区住房城乡建设厅,直辖市建委(规委),新疆生产建设兵团建设局:

  为贯彻《建设工程质量管理条例》,强化工程质量终身责任落实,现将《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

 

                               中华人民共和国住房和城乡建设部
 2014年8月25日

 

建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法

第一条 为加强房屋建筑和市政基础设施工程(以下简称建筑工程)质量管理,提高质量责任意识,强化质量责任追究,保证工程建设质量,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规,制定本办法。

第二条建筑工程五方责任主体项目负责人是指承担建筑工程项目建设的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师。

建筑工程开工建设前,建设、勘察、设计、施工、监理单位法定代表人应当签署授权书,明确本单位项目负责人。

第三条 建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任,是指参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定,在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。

第四条 国务院住房城乡建设主管部门负责对全国建筑工程项目负责人质量终身责任追究工作进行指导和监督管理。

  县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责对本行政区域内的建筑工程项目负责人质量终身责任追究工作实施监督管理。

 第五条 建设单位项目负责人对工程质量承担全面责任,不得违法发包、肢解发包,不得以任何理由要求勘察、设计、施工、监理单位违反法律法规和工程建设标准,降低工程质量,其违法违规或不当行为造成工程质量事故或质量问题应当承担责任。

  勘察、设计单位项目负责人应当保证勘察设计文件符合法律法规和工程建设强制性标准的要求,对因勘察、设计导致的工程质量事故或质量问题承担责任。

  施工单位项目经理应当按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工,对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担责任。

  监理单位总监理工程师应当按照法律法规、有关技术标准、设计文件和工程承包合同进行监理,对施工质量承担监理责任。

 第六条 符合下列情形之一的,县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依法追究项目负责人的质量终身责任:

  (一)发生工程质量事故;

  (二)发生投诉、举报、群体性事件、媒体报道并造成恶劣社会影响的严重工程质量问题;

  (三)由于勘察、设计或施工原因造成尚在设计使用年限内的建筑工程不能正常使用;

  (四)存在其他需追究责任的违法违规行为。

第七条 工程质量终身责任实行书面承诺和竣工后永久性标牌等制度。

第八条 项目负责人应当在办理工程质量监督手续前签署工程质量终身责任承诺书,连同法定代表人授权书,报工程质量监督机构备案。项目负责人如有更换的,应当按规定办理变更程序,重新签署工程质量终身责任承诺书,连同法定代表人授权书,报工程质量监督机构备案。

第九条 建筑工程竣工验收合格后,建设单位应当在建筑物明显部位设置永久性标牌,载明建设、勘察、设计、施工、监理单位名称和项目负责人姓名。

第十条 建设单位应当建立建筑工程各方主体项目负责人质量终身责任信息档案,工程竣工验收合格后移交城建档案管理部门。项目负责人质量终身责任信息档案包括下列内容:

  (一)建设、勘察、设计、施工、监理单位项目负责人姓名,身份证号码,执业资格,所在单位,变更情况等;

  (二)建设、勘察、设计、施工、监理单位项目负责人签署的工程质量终身责任承诺书;

  (三)法定代表人授权书。

第十一条 发生本办法第六条所列情形之一的,对建设单位项目负责人按以下方式进行责任追究:

  (一)项目负责人为国家公职人员的,将其违法违规行为告知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对项目负责人给予相应的行政、纪律处分;

  (二)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;

  (三)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;

  (四)向社会公布曝光。

第十二条 发生本办法第六条所列情形之一的,对勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人按以下方式进行责任追究:

  (一)项目负责人为注册建筑师、勘察设计注册工程师的,责令停止执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年以内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册;

  (二)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;

  (三)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;

  (四)向社会公布曝光。

第十三条 发生本办法第六条所列情形之一的,对施工单位项目经理按以下方式进行责任追究:

  (一)项目经理为相关注册执业人员的,责令停止执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年以内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册;

  (二)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;

  (三)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;

  (四)向社会公布曝光。

第十四条 发生本办法第六条所列情形之一的,对监理单位总监理工程师按以下方式进行责任追究:

  (一)责令停止注册监理工程师执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年以内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册;

  (二)构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;

  (三)处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;

  (四)向社会公布曝光。

第十五条 住房城乡建设主管部门应当及时公布项目负责人质量责任追究情况,将其违法违规等不良行为及处罚结果记入个人信用档案,给予信用惩戒。

  鼓励住房城乡建设主管部门向社会公开项目负责人终身质量责任承诺等质量责任信息。

 第十六条 项目负责人因调动工作等原因离开原单位后,被发现在原单位工作期间违反国家法律法规、工程建设标准及有关规定,造成所负责项目发生工程质量事故或严重质量问题的,仍应按本办法第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定依法追究相应责任。

  项目负责人已退休的,被发现在工作期间违反国家法律法规、工程建设标准及有关规定,造成所负责项目发生工程质量事故或严重质量问题的,仍应按本办法第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定依法追究相应责任,且不得返聘从事相关技术工作。项目负责人为国家公职人员的,根据其承担责任依法应当给予降级、撤职、开除处分的,按照规定相应降低或取消其享受的待遇。

 第十七条 工程质量事故或严重质量问题相关责任单位已被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,仍应按本办法第十一条、第十二条、第十三条、第十四条规定依法追究项目负责人的责任。

第十八条 违反法律法规规定,造成工程质量事故或严重质量问题的,除依照本办法规定追究项目负责人终身责任外,还应依法追究相关责任单位和责任人员的责任。

第十九条 省、自治区、直辖市住房城乡建设主管部门可以根据本办法,制定实施细则。

第二十条 本办法自印发之日起施行

 

 

附件2:建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)

住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知

 

各省、自治区住房城乡建设厅,直辖市建委,新疆生产建设兵团建设局:

  为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,我部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。在执行过程中遇到的问题,请及时报我部。

                                            中华人民共和国住房和城乡建设部
2014年8月4日

 

建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)

 第一条 为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规,结合建筑活动实践,制定本办法。

 第二条 本办法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程。

第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

  县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。     

第四条 本办法所称违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

第五条 存在下列情形之一的,属于违法发包:

  (一)建设单位将工程发包给个人的;

  (二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

  (三)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请直接发包未申请或申请未核准的;

  (四)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

  (五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;

  (六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;

  (七)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的;

  (八)法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条 本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第七条 存在下列情形之一的,属于转包:

  (一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  (二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

  (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

  (四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

  (五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

  (六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

  (七)法律法规规定的其他转包行为。

第八条 本办法所称违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第九条 存在下列情形之一的,属于违法分包:

  (一)施工单位将工程分包给个人的;

  (二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;

  (三)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;

  (四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

  (五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

  (六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

  (七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;

  (八)法律法规规定的其他违法分包行为。

 第十条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。

  前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十一条 存在下列情形之一的,属于挂靠:

  (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

  (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

  (三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

  (四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

  (五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

  (六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  (七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

  (八)法律法规规定的其他挂靠行为。

第十二条 建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的,应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

  施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为,应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告;发现建设单位有违法发包行为的,应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

  其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。

  接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人。 

第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度,对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚。

  (一)对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定,责令其改正,处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定,责令其改正,处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

  (二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定,责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  (三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定,对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位,责令停止违法行为,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人,予以取缔,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位,按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。  

  (四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定,责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

  (五)对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的,依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

  (六)对注册执业人员未执行法律法规的,依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定,责令其停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;造成重大安全事故的,终身不予注册;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定,因过错造成质量事故的,依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定,责令停止执业1年;造成重大质量事故的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册。

第十四条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人,除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外,还可以采取以下行政管理措施:

  (一)建设单位违法发包,拒不整改或者整改仍达不到要求的,致使施工合同无效的,不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目,同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门,并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

  (二)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

  对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,责令其停业整顿6个月以上,停业整顿期间,不得承揽新的工程项目。

  对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,资质审批机关降低其资质等级。

  (三)注册执业人员未执行法律法规,在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的,吊销其执业资格证书,5年内不予注册,且不得再担任施工单位项目负责人。

  对认定有挂靠行为的个人,不得再担任该项目施工单位项目负责人;有执业资格证书的吊销其执业资格证书,5年内不予执业资格注册;造成重大质量安全事故的,吊销其执业资格证书,终身不予注册。

第十五条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案,同时向社会公示,并逐级上报至住房城乡建设部,在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

第十六条 建筑工程以外的其他专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际,依据本办法制定相应实施细则。

第十七条 本办法由住房城乡建设部负责解释。

第十八条 本办法自2014年10月1日起施行。住房城乡建设部之前发布的有关规定与本办法的规定不一致的,以本办法为准。

 

 

 

附件3:最高人民法院关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知(全文)

 

最高人民法院国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知

法〔2014〕251号

  各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院;各省、自治区、直辖市工商行政管理局:

  按照中央改革工商登记制度的决策部署,根据全国人大常委会、国务院对注册资本登记制度改革涉及的法律、行政法规的修改决定,以及国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》《企业信息公示暂行条例》,最高人民法院、国家工商行政管理总局就加强信息合作、规范人民法院执行与工商行政管理机关协助执行等事项通知如下:

一、进一步加强信息合作

1.各级人民法院与工商行政管理机关通过网络专线、电子政务平台等媒介,将双方业务信息系统对接,建立网络执行查控系统,实现网络化执行与协助执行。

2.人民法院与工商行政管理机关要积极创造条件,逐步实现人民法院通过企业信用信息公示系统自行公示相关信息。

3.已建立网络执行查控系统的地区,可以通过该系统办理协助事项。

  有关网络执行查控系统要求、电子文书要求、法律效力等规定,按照《最高人民法院关于网络查询、冻结被执行人存款的规定》〔法释〔2013〕20号〕执行。通过网络冻结、强制转让股权、其他投资权益(原按照法释〔2013〕20号第九、十条等规定执行)的程序,按照本通知要求执行,但协助请求、结果反馈的方式由现场转变为通过网络操作。

4.未建成网络执行查控系统的地区,工商行政管理机关有条件的,可以设立专门的司法协助窗口或者指定专门的机构或者人员办理协助执行事务。

5.各级人民法院与工商行政管理机关通过网络专线、电子政务平台等媒介,建立被执行人、失信被执行人名单、刑事犯罪人员等信息交换机制。工商行政管理机关将其作为加强市场信用监管的信息来源。

 二、进一步规范人民法院执行与工商行政管理机关协助执行

6.人民法院办理案件需要工商行政管理机关协助执行的,工商行政管理机关应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项。

人民法院要求协助执行的事项,应当属于工商行政管理机关的法定职权范围。

7.工商行政管理机关协助人民法院办理以下事项:

(1)查询有关主体的设立、变更、注销登记,对外投资,以及受处罚等情况及原始资料(企业信用信息公示系统已经公示的信息除外);

(2)对冻结、解除冻结被执行人股权、其他投资权益进行公示;

(3)因人民法院强制转让被执行人股权,办理有限责任公司股东变更登记;

(4)法律、行政法规规定的其他事项。

8.工商行政管理机关在企业信用信息公示系统中设置“司法协助”栏目,公开登载人民法院要求协助执行的事项。

  人民法院要求工商行政管理机关协助公示时,应当制作协助公示执行信息需求书,随协助执行通知书等法律文书一并送达工商行政管理机关。工商行政管理机关按照协助公示执行信息需求书,发布公示信息。

  公示信息应当记载执行法院,执行裁定书及执行通知书文号,被执行人姓名(名称),被冻结或转让的股权、其他投资权益所在市场主体的姓名(名称),股权、其他投资权益数额,受让人,协助执行的时间等内容。

9.人民法院对股权、其他投资权益进行冻结或者实体处分前,应当查询权属。

  人民法院应先通过企业信用信息公示系统查询有关信息。需要进一步获取有关信息的,可以要求工商行政管理机关予以协助。

  执行人员到工商行政管理机关查询时,应当出示工作证或者执行公务证,并出具协助查询通知书。协助查询通知书应当载明被查询主体的姓名(名称)、查询内容,并记载执行依据、人民法院经办人员的姓名和电话等内容。

10.人民法院对从工商行政管理机关业务系统、企业信用信息公示系统以及公司章程中查明属于被执行人名下的股权、其他投资权益,可以冻结。

11.人民法院冻结股权、其他投资权益时,应当向被执行人及其股权、其他投资权益所在市场主体送达冻结裁定,并要求工商行政管理机关协助公示。

人民法院要求协助公示冻结股权、其他投资权益时,执行人员应当出示工作证或者执行公务证,向被冻结股权、其他投资权益所在市场主体登记的工商行政管理机关送达执行裁定书、协助公示通知书和协助公示执行信息需求书。

协助公示通知书应当载明被执行人姓名(名称),执行依据,被冻结的股权、其他投资权益所在市场主体的姓名(名称),股权、其他投资权益数额,冻结期限,人民法院经办人员的姓名和电话等内容。

  工商行政管理机关应当在收到通知后三个工作日内通过企业信用信息公示系统公示。

12.股权、其他投资权益被冻结的,未经人民法院许可,不得转让,不得设定质押或者其他权利负担。

  有限责任公司股东的股权被冻结期间,工商行政管理机关不予办理该股东的变更登记、该股东向公司其他股东转让股权被冻结部分的公司章程备案,以及被冻结部分股权的出质登记。

13.工商行政管理机关在多家法院要求冻结同一股权、其他投资权益的情况下,应当将所有冻结要求全部公示。

  首先送达协助公示通知书的执行法院的冻结为生效冻结。送达在后的冻结为轮候冻结。有效的冻结解除的,轮候的冻结中,送达在先的自动生效。

14.冻结股权、其他投资权益的期限不得超过两年。申请人申请续行冻结的,人民法院应当在本次冻结期限届满三日前按照本通知第11条办理。续冻期限不得超过一年。续行冻结没有次数限制。

  有效的冻结期满,人民法院未办理续行冻结的,冻结的效力消灭。按照前款办理了续行冻结的,冻结效力延续,优先于轮候冻结。

15.人民法院对被执行人股权、其他投资权益等解除冻结的,应当通知当事人,同时通知工商行政管理机关公示。

  人民法院通知和工商行政管理机关公示的程序,按照本通知第11条办理。

16.人民法院强制转让被执行人的股权、其他投资权益,完成变价等程序后,应当向受让人、被执行人或者其股权、其他投资权益所在市场主体送达转让裁定,要求工商行政管理机关协助公示并办理有限责任公司股东变更登记。

  人民法院要求办理有限责任公司股东变更登记的,执行人员应当出示工作证或者执行公务证,送达生效法律文书副本或者执行裁定书、协助执行通知书、协助公示执行信息需求书、合法受让人的身份或资格证明,到被执行人股权所在有限责任公司登记的工商行政管理机关办理。

  法律、行政法规对股东资格、持股比例等有特殊规定的,人民法院要求工商行政管理机关办理有限责任公司股东变更登记前,应当进行审查,并确认该公司股东变更符合公司法第二十四条、第五十八条的规定。

  工商行政管理机关收到人民法院上述文书后,应当在三个工作日内直接在业务系统中办理,不需要该有限责任公司另行申请,并及时公示股东变更登记信息。公示后,该股东权利以公示信息确定。

17.人民法院可以对有关材料查询、摘抄、复制,但不得带走原件。

  工商行政管理机关对人民法院复制的书面材料应当核对并加盖印章。人民法院要求提供电子版,工商行政管理机关有条件的,应当提供。

  对于工商行政管理机关无法协助的事项,人民法院要求出具书面说明的,工商行政管理机关应当出具。

18.工商行政管理机关对按人民法院要求协助执行产生的后果,不承担责任。

  当事人、案外人对工商行政管理机关协助执行的行为不服,提出异议或者行政复议的,工商行政管理机关不予受理;向人民法院起诉的,人民法院不予受理。

  当事人、案外人认为人民法院协助执行要求存在错误的,应当按照民事诉讼法第二百二十五条之规定,向人民法院提出执行异议,人民法院应当受理。

  当事人认为工商行政管理机关在协助执行时扩大了范围或者违法采取措施造成其损害,提起行政诉讼的,人民法院应当受理。

19.人民法院冻结股权、其他投资权益的通知在2014年2月28日之前送达工商行政管理机关、冻结到期日在2014年3月1日以后的,工商行政管理机关应当在2014年11月30日前将冻结信息公示。公示后续行冻结的,按照本通知第11条办理。

  冻结到期日在2014年3月1日以后、2014年11月30日前,人民法院送达了续行冻结通知书的,续行冻结有效。工商行政管理机关还应当在2014年11月30日前公示续行冻结信息。

  人民法院对股权、其他投资权益的冻结未设定期限的,工商行政管理机关应当在2014年11月30日前将冻结信息公示。从公示之日起满两年,人民法院未续行冻结的,冻结的效力消灭。

  各高级人民法院与各省级工商行政管理局可以根据本通知,结合本地实际,制定贯彻实施办法。对执行本通知的情况和工作中遇到的问题,要及时报告最高人民法院、国家工商行政管理总局。

                                                                   最高人民法院国家工商总局

                                                              2014年10月10日

 

 

 

 

附件4:最高院再审案例(逾期未答复视为认可承包人提交的竣工结算文件)(全文)

中华人民共和国最高人民法院

    

 

                                      2014)民申字第290号

 

  再审申请人(一审被告、二审上诉人):沈阳溢利房地产开发有限公司。

  住所地:辽宁省沈阳市铁西区沈辽路8号。

    法定代表人:才淑,该公司董事长。

委托代理人:何俊辉,北京市法度律师事务所律师。

 

被申请人(一审原告、二审上诉人):樊云昌,男,汉族,1956年4月2日出生。

住浙江省诸暨市枫桥镇樊家村41号。

    委托代理人:姜彩熠,辽宁敬恒律师事务所律师。

委托代理人:杨红艳,辽宁敬恒律师事务所律师。

 

被申请人(一审第三人、二审被上诉人):东方建设集团有限公司杭州建筑装修分公司。

住所地:浙江省杭州市江干区元华商务大厦旺座中心1幢502室。

    负责人:毛夫军,该公司总经理。

委托代理人:孙丽,该公司员工。

 

    再审申请人沈阳溢利房地产开发有限公司(以下简称溢利公司)与被申请人樊云昌、东方建设集团有限公司杭州建筑装饰分公司(以下简称东方公司杭州分公司)债权转让合同纠纷一案,不服辽宁省高级人民法院(2013)辽民一终字第00138号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

    溢利公司申请再审称:一、东方公司杭州分公司与樊云昌涉嫌恶意串通、伪造证据;另案即(2010)沈中民二初字第68号(以下简称68号案)人民法院不应允许东方公司杭州分公司撤诉,本案本不应被受理。溢利公司提交新证据:东方公司杭州分公司与溢利公司达成的还款协议书以及东方公司杭州分公司负责人毛夫军亲笔书写的欠条各一份,可以证明直到2012年2月21日,东方公司杭州分公司负责人毛夫军还与溢利公司就涉案工程达成了还款协议,所谓“2010年3月5日东方公司杭州分公司、樊云昌签订了债权转让协议”显然是虚假的。二、(一)本案工程并未经竣工验收。(二)本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,因为竣工结算资料并未提交齐全。三、樊云昌对溢利公司的诉讼请求应当依法判决予以驳回。(一)东方公司杭州分公司与樊云昌涉嫌恶意串通、伪造证据,应被依法追究刑事责任,本案应中止审理。(二)樊云昌提起本案诉讼的行为违反了“一事不再理”的民事诉讼基本原则,本案本不应被受理,受理后本应裁定驳回起诉。(三)东方公司杭州分公司无相应资质,与溢利公司签订的《建设工程施工合同》无效,不存在合同权利的转让。(四)退一步,即使存在转让,东方公司杭州分公司2010年5月17日以自己向溢利公司直接主张权利的行为,否认了其与樊云昌签订的所谓“2010年3月债权转让协议”同时,东方公司杭州分公司与溢利公司达成还款协议书,溢利公司可以以此作为抗辩理由对抗樊云昌。(五)樊云昌与东方公司杭州分公司恶意串通,以债权转让为由另行提起本案虚假诉讼,属于“以合法形式掩盖非法目的”,《债权转让协议》无效。溢利公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)项、第(三)项、第(六)项、第(九)项的规定向本院申请再审。

    东方公司杭州分公司、樊云昌提交书面意见认为,溢利公司的再审申请没有事实和法律依据,应当予以驳回。

    本院认为,虽然本案和68号案涉及同一笔债权,债务人都是溢利公司,但从诉讼主体上看,两案的原告并不相同,本案的原告是樊云昌,而68号案的原告是东方公司杭州分公司。从时间上看,樊云昌提起本案诉讼是在2012年2月,东方公司杭州分公司提起68号案诉讼是在2010年6月。虽然樊云昌的起诉时间晚于东方公司杭州分公司的起诉时间,但至本案一审法院向溢利公司送达起诉状、应诉通知书等诉讼文书时(2012年7月5日送达),68号案的审理法院已经准许东方公司杭州分公司撤回起诉(2012年4月13日作出裁定)。此时,对于涉案债权,既不存在其他案件,也不存在生效的民事判决。故一审法院受理本案不违反“一事不再理”的民事诉讼基本原则。溢利公司关于樊云昌与东方公司杭州分公司涉嫌恶意撤回68号案起诉,樊云昌提起本案诉讼的行为违反了“一事不再理”的民事诉讼基本原则,本案不应被受理的再审主张,没有证据支持,不能成立。虽然东方公司杭州分公司在将涉案债权转让给樊云昌之后,继续以债权人的身份向溢利公司主张权利,但不能因此认定东方公司杭州分公司与樊云昌之间的债权转让协议是虚假的。

    涉案债权转让之后,受让人樊云昌向债务人溢利公司发出了《停止直接付款通知书》,虽然溢利公司否认收到该通知书,但其已通过参加本案诉讼知晓了债权转让的事实,故二审法院认定债权转让协议有效并无不当。溢利公司关于东方公司杭州分公司不具备相应资质,其与溢利公司所《建设工程施工合同》无效的再审主张,没有证据支持,不能成立。

    涉案工程完工之后,东方公司杭州分公司已将其交付给溢利公司,溢利公司也已进驻使用并投入经营。溢利公司关于工程未经竣工验收的再审主张,没有证据支持,且与案件事实不符,不能成立。溢利公司进驻使用之后,东方公司杭州分公司向其递交了竣工决算书等结算资料,溢利公司签收之后,一直没有答复。二审法院根据上述事实以及双方所签《建设工程施工合同》的约定认定视为溢利公司认可竣工结算文件,进而适用建设工程施工合同纠纷司法解释的规定判决溢利公司按竣工结算文件支付工程款并无不当。溢利公司关于东方公司杭州分公司递交的竣工结算资料不全的再审主张,没有证据支持,不能成立。

    此外溢利公司还提出了樊云昌与东方公司杭州分公司涉嫌恶意串通、伪造证据,应被依法追究刑事责任,故本案应中止审理,以及樊云昌提起本案虚假诉讼的行为属于“以合法形式掩盖非法目的”,故涉案《债权转让协议》应认定无效的再审主张,但未提供证据予以证明,故其上述主张亦不能成立。

    综上,溢利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)项、第(三)项、第(六)项、第(九)项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

    驳回沈阳溢利房地产开发有限公司的再审申请。

                                                                
 
代理审判    


 

                                                                  代理审判员    

 

 

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