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《隆安建筑工程法讯》(第20期)
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《隆安建筑工程法讯》(第20期)

 2019年04月



A 新法快递 

●住房城乡建设部发布关于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

 

201913日,住房城乡建设部发布关于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知建市规〔2019〕1号,以下简称:“1号文”)

1号文是对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号,下称“118号文”)经验总结与创新

一、1号文进一步区分“转包”与“挂靠”的认定处理,将118号文中认定挂靠的几种特殊情形调整到转包项下认定查处。建筑工程施工过程中有时特定项目的转包、挂靠的违法行为外部特征区分并不明显,1号文修订过程中将118号文中有关挂靠的几种特殊情形,如项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形,不再归入挂靠情形下,调整后纳入转包的违法情形,这样调整易于转包与挂靠的区分,便于行政执法和司法裁判的标准掌握和统一。

二、1号文对转包情形明确规定:承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑所承接工程交由具有独立法人资格的子公司实施的情形)或个人施工的认定为转包。

三、按照118号文规定:“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系”的将认定为挂靠。修订后的1号文将该情形调整纳入转包后,增加了“又不能进行合理解释并提供相应证明的”条件规定。

四、《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》[国办发〔2017〕19号]指出:“推动建筑业劳务企业转型,大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。”住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)》提出,将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批,鼓励设立专业作业企业,促进建筑业农民工向技术工人转型。为了与建筑业改革新政相适应,推进建筑业劳务企业转型,1号文将“劳务分包单位”改成“专业作业承包人”,意味着建筑业专业作业将不再强制要求劳务分包资质。

律师点评:

该《办法》第五条至第十二条分别明确规定何为违法发包、转包、挂靠及违法分包,且明令禁止以上行为。但是在建筑行业中如何具体区分且如何杜绝该行为仍存在很大困难。

官方网址:

http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201901/t20190109_239123.html


国务院办公厅发布《关于全面开展建设项目审批制度改革的实施意见》

20193月13日,国务院办公厅发布《关于全面开展建设项目审批制度改革的实施意见》(国办发[2019]11号)。

《意见》提出,对工程建设项目审批制度实施全流程、全覆盖改革。2019年上半年,全国工程建设项目审批时间压缩至120个工作日以内,省(自治区)和地级及以上城市初步建成工程建设项目审批制度框架和信息数据平台。到2019年底,工程建设项目审批管理系统与相关系统平台互联互通。试点地区继续深化改革,加大改革创新力度,提高审批效能。到2020年底,基本建成全国统一的工程建设项目审批和管理体系。

《意见》提出,要实现工程建设项目审批“四统一”:1.统一审批流程:精简规范审批事项;合理划分阶段,施行并联审批;分类制定审批流程;施行联合审图和联合验收;推行区域评估;推行告知承诺制;试点地区进一步深化改革。2.统一信息数据平台:按照“横向到边、纵向到底”的原则,整合建设覆盖地方各有关部门和区、县的工程建设项目审批管理系统。3.统一审批管理体系:一张蓝图统筹项目实施,一个窗口提供综合服务,一张表单整合申报材料,一套机制规范审批运行。4.统一监管方式:加强事中事后监管,加强信用体系建设,规范中介和市政公用服务。

律师点评:

《意见》的出台使 “一张蓝图”、“一个系统” “一个窗口”、“一张表单”、“一套机制”正在逐步实现。

官方网址:

http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-03/26/content_5376941.htm


国家发展改革委、住房城乡建设部发布关于《推进全过程工程咨询服务发展的指导意见

20193月15日,国家发展改革委、住房城乡建设部发布关于《推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(以下简称:“《指导意见》”)(发改投资规〔2019〕515号)

一、“在房屋建筑、市政基础设施等工程建设中,鼓励建设单位委托咨询单位提供招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等全过程咨询服务,满足建设单位一体化服务需求,增强工程建设过程的协同性。全过程咨询单位应当以工程质量和安全为前提,帮助建设单位提高建设效率、节约建设资金。”

二、“工程建设全过程咨询项目负责人应当取得工程建设类注册执业资格且具有工程类、工程经济类高级职称,并具有类似工程经验。”“设计单位在民用建筑中实施全过程咨询的,要充分发挥建筑师的主导作用。”

三、“工程建设全过程咨询服务应当由一家具有综合能力的咨询单位实施,也可由多家具有招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等不同能力的咨询单位联合实施。由多家咨询单位联合实施的,应当明确牵头单位及各单位的权利、义务和责任。”“鼓励投资咨询、招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等企业,采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询。”“全过程咨询单位提供勘察、设计、监理或造价咨询服务时,应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件”。

四、“除投资决策综合性咨询和工程建设全过程咨询外,咨询单位可根据市场需求,从投资决策、工程建设、运营等项目全生命周期角度,开展跨阶段咨询服务组合或同一阶段内不同类型咨询服务组合。鼓励和支持咨询单位创新全过程工程咨询服务模式,为投资者或建设单位提供多样化的服务”。

律师点评:

《指导意见》的出台,对咨询公司资质、管理模式,甚至整个咨询行业是重新洗牌、整合的过程。

官方网址:

http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/gfxwj/201903/t20190322_930765.html

 

 

●财政部发布《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》

20193月7日,财政部发布《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)

要点如下:

一、规范的PPP项目应当符合以下条件:

1. 属于公共服务领域的公益性项目,合作期限原则上在10年以上,按规定履行物有所值评价、财政承受能力论证程序;

2. 社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险,政府承担政策、法律等风险;

3. 建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制,不得通过降低考核标准等方式,提前锁定、固化政府支出责任; 

4.项目资本金符合国家规定比例,项目公司股东以自有资金按时足额缴纳资本金;

5. 政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位;

6. 按规定纳入全国PPP综合信息平台项目库,及时充分披露项目信息,主动接受社会监督。

二、在符合上述条件的同时,新上政府付费项目原则上还应符合以下审慎要求:

1.财政支出责任占比超过5%的地区,不得新上政府付费项目。按照“实质重于形式”原则,污水、垃圾处理等依照收支两条线管理、表现为政府付费形式的PPP项目除外;

2.采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方;

3.严格控制项目投资、建设、运营成本,加强跟踪审计。

对于规避上述限制条件,将新上政府付费项目打捆、包装为少量使用者付费项目,项目内容无实质关联、使用者付费比例低于10%的,不予入库。

律师点评:

该《实施意见》对PPP项目的入库条件、项目主体、项目资本金、风险分担、论证程序等进一步规范细化。

官方网址:

http://www.gov.cn/xinwen/2019-03/10/content_5372559.htm

 

B新闻动态 

●住房和城乡建设部发布《关于印发住房和城乡建设部建筑市场监理司2019年工作要点的通知》

20193月11日,中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司公布《关于印发住房和城乡建设部建筑市场监管司2019年工作要点的通知》(建市综函〔2019〕9号)。

一、优化市场准入机制。……进一步简化企业资质类别和等级设置,减少申报材料。持续推进建筑业企业资质告知承诺制审批,扩大告知承诺制审批范围,启动工程监理企业资质告知承诺制审批试点。大力推行“互联网+”政务服务,实行“一站式”网上审批。修订《建筑工程施工许可管理办法》,研究调整工程投资额和建筑面积限额标准,进一步放宽施工许可办理要求。

二、完善注册执业制度。研究调整勘察设计注册工程师制度总体框架,完善勘察设计注册工程师专业体系。制订监理工程师职业资格制度规定,健全监理工程师制度。修订勘察设计注册工程师、注册建造师管理规定,进一步改进和完善考试、注册执业和继续教育制度,落实注册人员执业责任。推动全国注册建筑师管理委员会和全国勘察设计注册工程师管理委员会换届,完善注册建筑师和勘察设计注册工程师管理体制。

三、严厉打击违法违规行为。开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”问题专项整治,通过部门间数据共享提升监管效能,探索建立遏制“挂证”问题长效机制。严厉查处转包违法分包等建筑市场违法违规行为,保持查处违法违规行为的高压态势。进一步加强市场和现场联动,加大对质量安全事故责任企业和人员的处罚力度。

律师点评:

通知》进一步简化企业资质类别和等级设置,减少申报材料,严厉查处转包违法分包等建筑市场违法违规行为。

官方网址:

http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201903/t20190326_239912.html


●住房和城乡建设部发布《城乡给水工程项目规范》等38项住房和城乡建设领域工程规范征求意见稿

2019215日,住房和城乡建设部办公厅发布《城乡给水工程项目规范》等38项住房和城乡建设领域工程规范征求意见稿。其中第10《住宅项目规范(征求意见稿)》中规定,屋面与卫生间防水不低于20年。

律师点评:

征求意见稿颠覆了现行“防水质保期5年”的规定,防水工程质保期从5年延长至20年。

官方网址:

http://www.mohurd.gov.cn/zqyj/201902/t20190218_239492.html

 

●建筑业增值税由10%调至9%

2019年3月5日,第十三届全国人民代表大会第二次会议上,总理做政府工作报告明确2019年继续深化增值税改革,将制造业等行业现行16%的税率降至13%,将交通运输业、建筑业等行业现行10%的税率降至9%,确保主要行业税负明显降低;保持6%一档的税率不变,但通过采取对生产、生活性服务业增加税收抵扣等配套措施,确保所有行业税负只减不增。

律师点评:

建筑业增值税由10%调至9%,对减轻企业负担、激发市场活力发挥重要作用。

官方网址:

http://www.sohu.com/a/299374534_120095659

 


C案例推荐 

●施工图设计文件未经审查不影响合同效力,但可以作为合同解除事由

【引言】:“施工图设计文件未经审查”是施工中经常遇到的情形之一。遇到这种情况,施工单位往往屈从于发包人要求,而忽视自身权益的保护。本案中,原告面临原材料价格大幅上涨、被告以高于国家及合同标准的要求阻碍施工进度等问题,代理律师以“施工图设计文件未经审查”为突破口,顺利解除合同,要求被告全额退还履约保证金、支付已完工程价款及原告损失的诉讼请求也得到了法院支持

一、基本案情:

201612月10日,原告与被告签订《幕墙工程专业承包合同》,合同约定:原告作为专业承包单位承建厦门某项目幕墙工程,合同总造价为人民31375471元,工期约定为20161228日至20177月15日。

原告进场后发现,被告作为总包单位未能完成幕墙工程“设计方案论证”和“施工图设计文件审查”工作,但迫于被告的强行要求和催促,进行了部分幕墙工程的施工。

期间,原材料价格大幅上涨,按照合同价格施工会给原告造成大幅亏损。同时,被告在施工过程中对质量的要求远高于国家及合同标准,幕墙施工进度严重受阻。

20174月6日及4月13日,原告向被告两次发函,要求被告提供图纸审查合格报告,以便得到安全专项施工方案专家论证报告。20174月15日,监理单位发被告《工程局部暂停令》,要求暂停幕墙部分工程施工;20174月17日,被告要求原告暂停施工。20175月3日,被告向原告发送《律师函》,要求原告按期完工。20175月7日原告回函,要求被告三日内完成设计方案论证和施工图设计文件审查工作,否则将依法解除合同。20175月14日,原告向被告送达《合同解除通知书》,依法解除原被告间的施工合同。20175月18日,原告收到被告《合同解除通知书》回复函,明确解除双方签订的专业承包合同,但要求原告承担违约责任。

20175月16日,原告向法院提起诉讼,请求判决被告返还履约保证金314万元并支付已完工程价款及损失450万元。20176月7日,被告提起反诉,以原告工期严重滞后、擅自解除合同为由,要求原告支付违约金785万元。

二、争议焦点:

施工图设计文件未经审查是否可以作为合同的解除事由?

三、判决结果及理由:

在合同有效的情况下,合同双方均应按照约定全面履行自己的义务。在原告进场施工后,由于被告未能向原告提供经审查合格的图纸,并因此导致了20174月17日幕墙工程的停工。此后被告未能按照原告要求提供相应设计方案论证和施工设计文件的审批材料,且根据图纸差异鉴定报告,原告施工的图纸与最终经行政审批的图纸存在较大差异。被告应对合同的解除承担主要责任,退还原告履约保证金并支付原告已完工程价款及损失。

四、律师点评:

本案争议的焦点在于施工单位在进场施工后,能否以施工图设计文件未经审查为由解除施工合同。

代理律师点评:施工图设计文件未经审查不影响合同效力,但可以作为合同解除的事由根据《建设工程质量管理条例》第十一条之规定:“施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。”交付审查合格的施工图纸是被告的法定义务,只有审查合格的图纸才能作为工程施工依据及工程验收依据。

此外,为了证明被告不提供经行政审查合格的图纸不仅是程序违法,施工内容亦严重违法,代理律师创新性的提出了“图纸差异鉴定”。根据鉴定结果,招标图纸与审查合格的施工图在设计单位、出图时间、设计范围、图纸数量、南北两侧楼板造型等存在重大差异,证明原告施工中所使用的招标图纸并非审查合格的施工图纸。图纸差异鉴定明确了施工图纸与最终审查合格的图纸存在重大差异的事实,加强了法官的内心判断,值得推广借鉴。

根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷适用法律问题的解释(二)》第二条规定,在起诉前没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续的施工合同应认定无效。没有取得施工许可证或者设计图纸审查合格证,虽然不影响施工合同的效力,但将影响施工合同的实际履行,因为如果继续施工则属于违法施工行为。此时承包人可以此为由主张解除施工合同并要求建设单位承担违约责任。

(本文作者:隆安律师事务所李高来律师,电话13601318354,邮箱ligaolai@longanlaw.com)


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免费法律咨询:李高来律师

联系电话:136 0131 8354, 010-6532 5588

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